买卖合同论文(买卖合同的答辩状范文)

在日常学习和工作生活中，说到论文，大家肯定都不陌生吧，论文的类型很多，包括学年论文、毕业论文、学位论文、科技论文、成果论文等。那要怎么写好论文呢？以下是小编为大家整理的，仅供参考，希望能够帮助到大家。

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最高人民法院于20xx年5月7日公布，6月1日起施行的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对房地产交易中发生纠纷较多的一些问题如何具体适用法律作了较为明确具体的规定。针对消费者的合法权益，人民法院应当如何进一步为其保护合法权益，已成为近年来日益关切的话题，该司法解释的第八条、第九条第一次明确适用惩罚性赔偿责任，从而结束了长期困扰司法实践和民法理论的商品欺诈等纠纷如何处理的争论，确保各级人民法院的审理做到法制统一适用。

商品房一个是预售，一个是现售。这里面有几点比较重要，第一个就是涉及到《合同法》第286条司法解释出台以后对于销售合同所产生的影响，就是说建筑工程的承包方依法行使优先权对开发商就会形成很大的影响，房子至少是三层抵押，就是你的房子是在建工程给了施工企业的抵押权，然后开发商又拿这个工程去银行去抵押贷款，第三个人就是买房人拿房子做抵押贷款。所以假如说是商品预售房，现在开发商欠了施工企业钱，施工企业去法院打官司，把这个建筑工程卖了，然后把钱给施工企业，那我买房人怎么办？我已经和开发商签了合同了，这个商品房销售合同肯定不能履行，就是说我买房人可以认定销售方构成欺诈，要求解除合同并赔偿其损失。

第二个问题是涉及到抵押。假如房地产开发商在建或者建成的商品房事先抵押出去了，但在与买房人签合同的时候，隐瞒了该房屋已予以抵押的事实，或者是商品房销售合同订立以后未办理登记备案，销售方也未告诉购买方房屋已抵押出去，最后购买方的权利没办法实现的话，可以要求销售方予以双倍赔偿。

第三个就是买房人也是靠买的房子抵押出去来买房。这个商品房销售合同，假如说开发商有一方要求确认这个商品房销售合同无效或者要求解除合同，人民法院应当通知银行作为第三人参加诉讼。那买房人跟开发商本身签订的商品房销售合同，然后又是以所买的房子自己抵押贷款来支付该款，那么法院也应当通知银行作为第三人参加诉讼。

第四个就是对于办理房屋产权证至今没有作出明确的规定，现在很多买房人都是买了房屋后办不成房产证，原因就是房地产开发商不给资料。假如因为销售方的原因，购买方不能按照商品房销售合同约定的期限办理房屋产权证或者在预售商品房90天内，购买方还不能办理房屋产权证，销售方是否要承担违约责任。

根据以上在审判中所遇到的问题，依据最高司法解释，笔者根据审判实践经验，应从以下几个方面予以解决：

一、销售广告应当作为合同内容，买房人应提供相关资料

《解释》明确规定，商品房的销售广告和图片资料为要约邀请，只要具备以下条件，就应当视为要约：1、对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明与允诺；2、此说明和允诺应当具体确定；3、对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。

对符合上述条件说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，即应当承担违约责任。

目前开发商的销售广告或图片资料95%以上都在不显眼的角落，有一行意思大概相同的小字，“本广告的最终解释权归开发商所有，相关数据以政府最终批准文件为准”，依据法律规定，此格式性善告并不能免除开发商的诚信责任，只要其图片的内容符合解释中所规定的要约条件，开发商违反时，仍应当承担违约责任。

二、因双方意思不一致导致签约失败，买房人交纳的定金应如数退还按《解释》的规定，将签订商品房买卖合同前所交付的定金作为立约定金。如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。但因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金如数返还买受人，这样有利于充分地保护消费者的合法权益。

买房时常见的情况是双方均有诚意签订买卖合同，基于诚实信用原则进行公正谈判，但因对合同的某些条款意见不一致，最终导致签约失败。对于这种情况，不能归责于当事人的任何一方，此时出卖人不得以任何借口及理由占有定金，应当将定金如数返还买受人。

三、房屋质量不合格消费者可要求退房和要求开发商予以赔偿《解释》明确规定因房屋质量不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，法院应予支持，开发商交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者无合同期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其它损失由出卖人承担。

这里，应当注意的是，在法院审理中，买受人应当提供自己自行或者委托他人修复的证据，以及出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的证据。

四、开发商恶意欺诈，买受人可获得双倍赔偿

《解释》明确规定，具有下列情况之一者买房人可要求双倍赔偿。

1、商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；2、商品房买卖合同签订后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；3、出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；4、出卖人订立商品房预售合同时，故意隐瞒所出售的房屋已经抵押的事实；5、出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。具备上述五种情形之一的，买受人可以请求解除合同，返还已付购房款及利息，赔偿所造成损失，并可以请求出卖人承担超过已付购房款一倍的赔偿责任。商品房买卖过程中，房地产开发企业恶意违约和欺诈，损害买受人权益的事件屡有发生，按《解释》的规定，开发商将为此承担赔偿责任最高不超过已付购买房屋款的一倍，这一规定，将极好地遏制和制裁恶意违约，欺诈等严重损害市场交易安全的行为。

五、不能如期取得房产证可要求出卖人予以赔偿

《解释》规定由于出卖人的原因，在一定期限内，买受人不能如期办理房产证，出卖人应当承担违约责任。商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人有权解除合同和赔偿损失。

因开发商的原因不能如期办理房产证引发的纠纷屡见不鲜，如利用集体所有土地开发的项目，未经立项批准的项目，未取得规划审批的项目，没有销售许可证的房屋，未经验收或验收不合格的项目，土地或房屋未解除抵押的，开发商未缴纳相关税费等。在这些情况下，买受人都不能办理房产证。当然，不能如期办理房产证，还可能有其它一些原因，这有待于进一步探讨，以便合理解决。

但是要想解除合同或者获得赔偿，必须注意以下几点：第一，买受人不能任何过错，应及时将办理产权证要求的证件先进提供给开发商，并且让其签收，注明收到日期，以分清责任；第二，根据《合同法》第15条关于产权登记的约定，应及时向有关部门查询开发商是否按照合同约定或法律规定履行了“产权登记备案”的义务；第三，如果涉及土地等被抵押，向有关部门查询抵押，是否已经解除。

六、开发商“交钥匙”就算房屋交付使用

《解释》明确规定，对房屋的转移、占有，即“交钥匙”应视为对该房屋的交付使用，但如果当事人在合同中明确约定了房屋的交付使用，不仅是转移占有，而且要同时转移房屋所有权的，从其约定。

关于房屋的交付使用，买卖双方的理解不一致，出卖人通常认为“交钥匙”即是房屋交付使用，而买受人则往往认为，房屋所有权转移才是房屋的交付使用，由此引发的纠纷不断。

《解释》有了明确规定，对买卖双方来说都很重要，有了法律依据，双方操作起来更踏实。

七、商品房买卖合同不能轻易被认定为无效合同

《解释》对一些具体情形下商品房预售合同的效力作了规定，如出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效；但是在起诉前开发商取得商品房预售合同证明的，可以认定有效。当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定，办理登记

备案手续为由请求合同无效的，不予支持等。

《解释》的这些内容从立法本意上不轻易将商品买卖合同确认无效，从而有利于交易关系的稳定和当事人合法权益的保护，也有利于商品房市场的健康发展。

八、支持拆迁户优先取得补偿安置房

拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋，对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的应予支持。

此规定体现了被拆迁人合法权益的保护，即法院支持被拆迁人优先取得补偿安排房屋，如果被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议，无法取得房屋的拆迁户可以请求解除合同，返还已付购房款及利息，赔偿损失并可以请求房地产开发企业承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

我国传统上，不法行为所导致的损害赔偿，以被害人蒙受的损失为限，即损害赔偿不能超过实际所受的损失。《合同法》第一百一十三条关于欺诈适用消法的规定，突破了传统民法理论中合同赔偿责任只在于填补损失，而不在于惩罚的观念。司法解释的出发，是否意味着对消法第四十九条的直接适用呢？最高法院副院长已明确地予以否定问答，两者在适用前提和结果上有区别，消法的适用前提是欺诈，而司法解释规定了五种情形；在结果上，消法的标准是“双倍”，而司法解释是“不超过已付购房款的一倍”。这一条款给予了承办人在个案中把握出卖人的情节斟酬衡量赔偿数额的空间，不是机械地一律适用“一倍”的标准。

惩罚性赔偿责任时适用，在司法上产生多种优势。它一方面保护了受害方的合法权益，而且额外的赔偿给予其相应程度的奖励；另一方面使加害者受到应有的惩罚，还可以阻止将来出现同样的违法行为，该制度代表了法律的前进方向。即便如此，惩罚性赔偿责任有无限制的必要呢？答案是肯定的，它是把双刃剑.因为美国实际陪审制，民众的感情或偏见很难通过陪审团带入审判中，惩罚性赔偿会带来诸多不利因素，因此许多州规定不仅适用于一定范围的案件。立法者力图通过规定适用惩罚性赔偿的限制条件和将赔偿数额控制在合理的范围以内，使惩罚性赔偿的不利因素得到有效的调控。

另一方面是说商品房的所有权转移消费者的时候，承包人的优先受偿权不得对抗消费者的问题。我们大家都会知道，担保物权按照目前的情况来讲是跟物的所有权的变更没有关系的。这是因为我们根据《合同法》第286条规定承包人的优先受偿权是先于工程折价的价款，就是说当商品房所有权已经转移的时候，就存在一个承包人的优先受偿权是否存在的问题。由于商品房是作为居住使用的情况下，对于消费者的特殊保护就是我们所有的工作当中一项不可缺少的原则，也就是说任何一项工作即正当有利于维护社会稳定的需要，我们所有的工作恐怕也包括建设行为，法院的审判行为不可能不考虑到社会秩序问题的需要。

我国的法律及其司法解释在参考外国立法和实践的基础上，结合房地产开发的实际情况，具体而详细地规定了各项基本原则，以在于充分地保护消费者的合法权益，既保护了作为弱势群体的消费者，又使不良开发商受到了应有的惩罚，从而在受害人和不良房产商之间得到有效平衡，使惩罚性赔偿制度与买受人利益控制在一个合理限度内，无疑会促进社会诚信和房地产市场的相对健康发展。

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全球电子商务中国际货物买卖合同研究

摘要：电子商务合同问题是电子商务中的核心问题。电子商务合同是电子网络技术与商务活动相结合的产物，是电子商务合同各当事人确定相互权利义务关系的法律方式，承担着电子商务运行的重要职能。由于电子商务合同的出现，在贸易体系中产生了日益突出的问题。因此，对电子商务合同的问题进行了一些探讨。

关键词：电子商务;合同;法律适用

1引言

伴随着信息技术在全球的迅猛发展，电子商务也逐步发展起来，这是人类社会进入信息化历史发展阶段的必然结果。现在，电子商务正以迅猛发展的态势影响着我们的社会生活，而且这种影响是全方位的，其影响面涉及我们社会生活的各个领域。

2电子商务——21世纪全球商务主导模式

20世纪以来，以电子为基础的信息技术的发明与应用，使得现代人们的生活、工作、行为方式不断发生着深刻、广泛的变化，而人们对计算机以及网络的广泛应用，则向我们预示着一个新的时代的到来，即互连网时代。随之而来的是，一种基于互连网、以交易双方为主体、以银行电子支付和结算为手段、以客户数据为依托的全新商务模式——电子商务便应运而生。

电子商务是新时代的主要特征之一，从广义上讲，电子商务「electroniccommerce简称ec」可定义为：电子工具在商务活动中的应用：从狭义上讲，电子商务可定义为：在技术、经济高度发达的现代社会里，掌握信息技术和商务规则的人，系统化的运用电子工具，高效率、低成本地从事以上商品交换为中心的各种活动的总称。与传统的商务活动相比，电子商务优势在于消除了横亘于商务伙伴之间的时空差距，将各个企业独立存在的信息孤岛以最便捷的方式连结在一起，从而真正建立起一种贯穿于企业之间的协作，以此获取利润和市场份额的最大化。电子商务的广泛运用使商务模式发生了显著的变化，它提供了巨大的市场，孕育了无限的商机、它借助全新的手段，获得全球性竞争的优势、采用新型的商务模式，使企业经营效率和生产率得到极大的提高。因此，电子商务正以它巨大的优势，成为21世纪全球商务的主导模式。

3电子商务模式下的国际贸易

信息网络技术的迅猛发展，将国际贸易带进了信息化的时代，电子商务不仅扩大了国际贸易的空间和场所，而且缩短了国际贸易的距离和时间，简化了国际贸易的流程，为国际间的贸易创造了良好的条件。电子商务模式下的国际贸易，无论是在国际贸易交易方式中、在国际贸易成本控制中、在国际贸易营销创新中、在国际贸易宣传方式中，还是在国际贸易售后服务中，都具有无比的优势。以电子商务为基础的国际经济贸易正成为21世纪主要经济增长点。

4电子商务模式下的国际货物买卖合同的订立及其规范

联合国《国际货物买卖合同公约》是世界上广泛采用行的国际货物买卖合同的统一法公约。它以减少国际贸易的法律障碍，促进国际贸易的发展为目标，照顾到了不同社会经济和法律制度的国际货物买卖合同统一规则，成功地统一了国际货物买卖过程中关于合同订立和因该合同而产生的双方当事人权利和义务的规则。虽然《国际货物买卖合同公约》在国际贸易领域中起着举足轻重的作用，但是其调整的范围有限，实际上，电子商务模式下的国际货物买卖合同与其它类型的合同相比，差异主要集中在于信息的传递、表达方式的不同。

4.1合同订立的身份认证

确认电子商务环境下的国际货物买卖当事人的身份是顺利进行买卖的前提，即交易双方首先要鉴别对方的真实身份，这就是身份认证制度。而承担网络上身份认证任务的组织被称为认证机构。当参加电子交易时，双方各向认证机构申请电子商务证书时，需要提交有关身份证明经认证机构验证，验证合格后，然后签发证书。证书上记载的项目必须包括持证人的名字、证书的有效期限及其公开钥匙等。在电子交易进行时，一方可以向对方提交证书来证明自己的身份，对方可以要求认证机构验证双方的身份。

4.2合同订立的书面形式

在电子商务活动中，由于网络具有无纸化的特点，所以数据电文能否被视为书面文件，就成了关键问题。这不仅关系到电子商务的发展，同时也是对传统观念的重大挑战。与传统的书面文件相比，他们

在存储介质、表现形式及可信度等方面均存在不小的差异，针对此种情况，联合国《电子商务示范法》采用了“功能等同法”的立法技术，希望在不要求各国取消其国内法关于书面形式要求的前提下，采取对“书面形式”的扩充式解释方式，将数据电文纳入“书面形式”的范畴之内。规定“如法律要求信息须采用书面形式，假如一项数据电文所含信息可以以备日后查用，即满足了该项要求。”

4.3合同订立的要约与承诺

国际货物买卖合同的订立过程离不开跨国当事人意思表示的传递，也就是有关要约与承诺信息的传递，这其中最为关键的就是该承载当事人意思表示的信息何时何地生效从而产生约束力的问题。传统大陆法系和英美法系对此问题有两种差异较大的分歧，《国际货物买卖合同公约》在平衡此冲突的基础上采用了送达生效的原则。但是，由于电子交易信息通过网络传递，要约与承诺的内容表现为数字信息在网络上的传播，往往要约人在自己的计算机上按下确认键的同时，对方计算机几乎同步收到要约的内容，这种技术改变了传统意义上的到达对方的时间和地点的观念。联合国的《电子商务示范法》对使用电子商务订立合同过程中有关电子数据传递问题作出了示范性的规定。规定“数据电文的发出时间以进入发端人所控制的系统外的另一信息系统为准；收到时间以进入收件人指定的、或当时人检索到的非指定系统为准。对数据电文的发出和收到地点，则分别以收件人和发端人设立的营业地的地点为准，如一个以上的营业地，以对基础交易有最密切联系的营业地为准，如没有基础交易，则以主要营业地为准，如无营业地则以惯常居住地为准。”

4.4合同的成立地点

电子商务模式下的国际货物买卖合同在何地成立，往往关系到管辖法院和准据法的判别问题。但是，由于电子商务所依赖的互联网具有无国界性，因此对于此类合同的成立地点的判别成为一个重要的问题。联合国的《电子商务示范法》规定“收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地，而以收件人设有营业地的地点视为收到。”虽然《电子商务示范法》没有直接对合同的成立地点作出明确的规定，而且《国际货物买卖合同公约》也未涉及此类问题，但是根据承诺生效地为合同成立点的原则来看，《电子商务示范法》在对待合同成立地点的问题上提供了一种与《国际货物买卖合同公约》完全不同的思路。所以根据《电子商务示范法》，电子商务模式下的国际货物买卖合同的成立地点应为表示承诺的数据电文进入收件人信息系统时收件人的营业地，而与收件人的信息系统实际所在地没有关系。

5电子商务中国际货物买卖合同的法律适用

电子商务中的国际货物买卖合同对传统的国际货物买卖合同的理论与实务产生了巨大的冲击，并影响到以何国法为根据的问题。我们可以在一定程度上借鉴传统国际货物买卖合同的法律适用原则，同时，应针对国际电子商务买卖合同的特殊性确定新的法律适用原则。

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[摘要]当前，我国市场商品质量问题很多，比如假药、假酒、伪劣化肥、劣质电器等商品不断冲击市场，愈演愈烈；因质量问题引起的恶性事故屡有发生，给国家建设和人民生命财产造成了很大的损失，伪劣商品造成的严重危害已构成社会不安定因素。买卖合同有效成立后，出卖人依合同负有交付标的物的义务和转移标的物的所以权于买受人的义务，此外，还负有两项瑕疵担保义务，即物的瑕疵担保义务和权利的瑕疵担保义务。本文重点阐述了两项瑕疵担保义务的构成要件、表现情况以及法律效力问题。

[关键词]买卖合同；瑕疵担保义务；权利瑕疵担保义务；物的瑕疵担保义务

一、物的瑕疵担保义务

《合同法》第153条规定，出卖人应当按照约定的质量要求支付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。《合同法》第155条规定，出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。《合同法》第153、155条的规定属于物的瑕疵担保的规定。物的瑕疵担保义务包括价值瑕疵担保责任、效用瑕疵担保责任和所保证的品质担保责任三种。物的价值瑕疵担保责任是指担保标的物无灭失或者减少其使用价值的瑕疵。效用瑕疵担保责任是指出卖人应担保标的物具备应有的使用价值，标的物无灭失或减少效用的瑕疵。例如，自行车作为代步工具，冰箱为了保存和冷冻食品等即属于物的通常效用。所保证的品质担保责任是指出卖人应担保标的物具有其所保证的品质。出卖人对标的物所具有的品质保证，应以双方当事人的合同中的约定为准。

出卖方违反品质担保义务应如何承担责任，依照我国合同法，当事人可以在合同中约定，约定不明或无约定的，可协议解决；不能协议的，买方可根据标的物的性质及损失的大小，合理选择要求修理、更换、减价或退货等救济措施，买方有损失的可请求损害赔偿。另外，买方还可选择合同解除权，但解除权的行使须在卖方规定的期限内。

二、权利的瑕疵担保义务

（一）权利瑕疵担保责任的构成要件

1.权利有瑕疵。其大致有两种情况：第一，权利不完整或欠缺之瑕疵，其常见情形有：全部权利属于第三人；权利一部分属于第三人；权利受第三人权利之限制，即买卖标的之权利虽属于出卖人，但其上附有第三人的权利；在出卖之货物上有他人享有的工业产权或其他知识产权。第二，权利本身不存在之瑕疵，包括两种情形：债权及其他权利之不存在，这限于买卖债权或其他权利的契约；买卖有价证券的，有价证券已经公示催告而无效。

2.权利瑕疵须于买卖合同成立时存在。权利瑕疵在买卖合同成立时即存在，这是出卖人承担责任的条件。如果买受人是在买卖合同成立后知道标的物权利有瑕疵时，那么出卖人仍然要负责任。这是因为标的物的权利瑕疵既有可能在订立合同时存在，也有可能是在买卖合同成立后才出现。至于瑕疵之产生是否由可归则于出卖人之事由所致及出卖人是否知情，则在所不问。合同成立后才出现权利瑕疵则是出卖人违约，应承担违约责任，而不是瑕疵担保责任。

3.权利瑕疵须于买卖合同成立后履行时仍存在，若权利瑕疵仅于合同成立时有在此后履行前即已去除者，则无需承担权利的瑕疵责任。所谓权利瑕疵已经除去，是指第三人不能向买受人就买卖的标的物主张自己的权利。

4.须买受人不知有权利瑕疵的存在，是否知道应由出卖人负举证责任，但买受人的知道不必是实际知道，若通过合理途径即可了解而不做了解，视为知道。

5.须因权利瑕疵而使买受人遭受损害或损失。

（二）权利瑕疵担保的义务情况

1.标的物的所有权属于第三人，或者第三人对标的物也享有所有权。

2.标的物的所有权受有限制。这主要是指出卖的标的物上设定有其他权利，如抵押权、留置权、优先权等，从而使买受人不能完全地行使所有权。或者，当第三人行使标的物上的权利时，买受人就会丧失所有权。

3.出卖人享有出卖标的物的所有权，但该标的物的设计或制造却侵犯了他人合法享有的知识产权，如专利权、商标权等。

（三）权利瑕疵担保的效力

出卖人违反这一担保的法律后果，从出卖人方面看是他应承担的民事责任，且该责任不以过错为条件，从买受人方面看是他可以采取哪些救济措施，通常主张支付违约金，实际履行，解除合同或要求损害赔偿等，但买受人于订立合同时知道或应知道第三人对买卖标的物享有权利的，出卖人不承担权利瑕疵担保责任。另外，我国合同法还规定“买受人确有证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外”，该项规定是赋予买受人积极的救济权，能够更好地保护买受人的权益，是对传统权利瑕疵担保责任的冲破和完善。

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为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）已经公布并实施。其中规定了商品房买卖中的惩罚性赔偿原则，这一规定对规范房产市场，保护购房者的切身利益起到了一定的积极作用。但是这引发了商品房在适用《解释》的同时是否适用《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）的问题上众说纷纭，本文仅就对商品房买卖合同纠纷中是否适用《消法》谈谈自己的一些拙见。

《解释》中关于惩罚性赔偿条款的规定如下：

第八条具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；

（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。

第九条出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；

（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；

（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

其中购房者在购房过程中出现以上的5种情况时除了可以要求开发商返还已付购房款及利息，可以要求由此造成的损害赔偿，之后还可以主张不超过已付购房款一倍的惩罚性的赔偿。也就是说如果发生了以上的5种情况时购房者可以要回的款项的最高额为已付购房款加上相当于已付购房款的惩罚性赔偿金再加上已付购房款的利息及造成的损失，即双倍的已付购房款、利息还有损害赔偿金。这样一来，《解释》规定的特定的情况的赔偿金额可能超出《消法》规定的因欺诈而应给予的双陪赔偿。

这样就产生了一个问题：在商品房买卖合同纠纷当中除了《解释》规定的几种欺诈以外的欺诈是否适用《消法》的双倍赔偿？

关于是否适用的问题，有两种不同的观点：

1.适用。《解释》规定的情况与《消法》的规定并不冲突，在符合《解释》规定的具体情形时，无论适用《解释》还是《消法》都可以。

2.不适用。消法制定时，所针对的是普通商品市场严重存在的假冒伪劣和缺斤短两的社会问题，所设想的适用范围的确不包括商品房在内。同时制定的《产品质量法》明文规定不包括建筑物，可作参考。再就是从目前的实践来看，大多法院也不认为商品房交易适用《消法》第四十九条规定，主要原因是，商品房买卖合同金额巨大，动则数十万、上百万，判决双倍赔偿会导致双方利害关系失衡。综上，此种观点认为，商品房交易过程中开发商应承担的赔偿责任是合同约定的赔偿责任或赔偿实际损失的责任，而不是《消法》所规定的双倍赔偿责任。

以上两种观点本人认为都过于绝对。我们要根据具体情况区别对待，分别适用。

首先，我认为能适用：

1.从立法本意上来说，《解释》规定的赔偿额度，按照上面的分析，最高额度可能超出已付购房款的双倍。解释规定的这几种欺诈行为是属于商品房买卖纠纷之中最严重、最恶劣的几种。也就是说，这几种最恶劣的情况可以适用《解释》规定的最高双倍以上的惩罚性赔偿，那么，除了《解释》规定的几种严重的欺诈情况之外的欺诈行为，应该是适用《消法》的双倍赔偿。当然，实践中，很难适用最高的双倍以上的惩罚性赔偿，但法律规定的应然状态与法律适用的实然状态的差别，跟立法本意无关。

2.从法律的体系上来说，《消法》既然没有明确规定其调整范围不适用于商品房，那么就是适用。《解释》同样没有规定如果与《消法》冲突时的适用规则，其实，本来就不冲突。立法者在立法时，因为要维护法律的统一性、权威性、严密性，会在立法时尽量的消除法律冲突，尽量不要留下立法的空白。所以说《解释》和《消法》都是适用的。

3.《解释》在商品房合同买卖纠纷中加入了因欺诈而导致的惩罚性的措施，目的是在遏制开发商在商品房买卖中利用优势欺诈购房者，从而导致的巨大的事实不公。那么我们可以推论：在商品房的买卖中，一般的欺诈适用惩罚性赔偿符合立法本意，只是一个度的问题。也就是说，可以适用惩罚性赔偿，1倍、1.5倍、2倍等，但不能超出《解释》规定适用于特定的五种欺诈的惩罚性赔偿的范围。

其次，我认为要有限制性的分别适用。

也就是说在商品房买卖合同纠纷当中情况千差万别，一味的去适用双倍赔偿或不适用双倍赔偿都可能在具体案件当中导致不公平的现象发生。我们要根据具体情况区别对待，分别适用。

1.如果在商品房买卖合同纠纷中一刀切，全部不适用双倍赔偿，就只是《解释》规定的几种情况最高可以适用双培以上的惩罚性赔偿，而在商品房合同纠纷中的其他欺诈行为就只能是返还款项，支付违约金，或赔偿实际的损失。那么如果其他的欺诈行为的确没有《解释》规定的开发商的主观恶意强，但实际造成的损害结果相当大（不一定达到已付购房款的一倍），「」这实际上性质的恶劣程度不亚于《解释》规定的那几种情况，即已经达到了《解释》实行惩罚性赔偿责任的制定意图，那么我们就应该适用双倍赔偿；如果造成的损失不是很大，那么就只是按实际的损失来陪。至于损失达到已付购房款的多大比例才适用《消法》的双倍赔偿，要综合多方因素，多种情况，比如已付购房款的绝对额、欺诈隐瞒的时间长短、造成损失类型的多少等。

2.如果在商品房买卖合同纠纷中，一般的欺诈行为全部不适用《消法》的上双倍赔偿，则很难在不同的欺诈情况下（包括商品房买卖合同纠纷中的一般欺诈和《解释》规定的严重的几种欺诈）保证赔付比例的公平。这样会导致一种倾向：开发商因为《解释》规定的严重欺诈在实践中都不可能导致双倍的惩罚性赔偿，那么会怂恿他们的一般性欺诈行为；如果一般性的欺诈能有条件的适用《消法》的双倍赔偿，那么严重的欺诈行为在实践中可能用到了双倍的赔偿甚至于更高的双倍赔偿加利息、损害赔偿的几率大增。这样才会起到抑制开发商这种欺诈行为的作用。

总之，商品房买卖合同纠纷既要适用《消法》，又要有限度的分情况适用，以期能尽量的发挥《消法》和《解释》的效用，切实抑制开发商的欺诈行为，从而保护购房者的利益。

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1.某房屋买卖合同规定，出卖人须于取得《建设工程竣工验收证书》后150天内书面通知买受人，向某房地产产权登记机关申请房地产权属转移登记，出卖人和买受人共同办理房产证，如买受人不能按法定期限领取《房地产权证》，从出卖人取得房地产《建设工程竣工验收证书》之日的第180天起，由出卖人向买受人承担违约责任。实际情况是，出卖人于1998年9月28日领取了所建房屋的《建设工程竣工验收证书》。自该日起加上180天，就是到1999年3月26日，出卖人应当在此前为买受人办理好所买卖房屋的过户登记手续及《房地产权证》。实际上，直到20xx年7月16日，买受人仍未取得所买房屋的《房地产权证》。在这种情况下，当买受人请求出卖人办理房屋所有权过户登记手续及交付《房地产权证》时，出卖人可否以诉讼时效期间已经届满为由，拒绝办理房屋所有权过户登记手续，拒绝交付《房地产权证》？

2.按照我国合同法第一百三十条、第一百三十五条和第一百三十八条等规定，出卖人移转所售房屋的占有和所有权为其主要义务。尽管买卖的房屋已经按照房屋买卖合同规定的日期交给了购房人占有、使用，但这只是出卖人履行了移转所售房屋占有的义务，只要在合同规定的期限届满时因出卖人的原因仍未办理过户登记手续场合，就属于主给付义务不履行，构成违约，甚至是根本违约。按照民法通则第一百三十七条关于诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道其权利被侵害时起算的规定，诉讼时效自合同规定的办理过户登记手续的期限届满的次日起算。据此观点，上述案件中，出卖人有权援引诉讼时效已经完成的抗辩，拒绝办理房屋所有权过户登记手续，并拒绝交付《房地产权证》。

有的专家不赞同上述观点，认为买卖的房屋已经按照合同规定的日期交给了购房人，就是出卖人履行了主给付义务，至于未办理过户登记手续，只是出卖人未履行从给付义务。在主给付义务已经履行的情况下，从给付义务不得单独适用诉讼时效，以真正发挥从给付义务使债权人的合法权益得到最佳实现的功能。因而，在买卖的房屋已经按照合同规定的日期交给了受让人的情况下，即使出让人未办理过户登记手续自合同规定办理的期限届满的次日开始计算已经超过了2年期间，受让人也有权请求出卖人继续办理过户登记手续。

对此，笔者持不同意见。其原因在于：依据合同法第一百三十五条、第一百三十三条等条文的规定，出卖人所承担的主给付义务为移转房屋的占有，尤其是移转房屋所有权。出卖人仅仅把房屋交给了受让人，在合同规定的日期届满时尚未办理房屋所有权的过户登记手续，就是没有履行移转房屋所有权这个最重要的主给付义务，已经构成了违约，诉讼时效的期间应该起算。

有专家说，在实务中，由于种种原因，许多情况下是出卖人（基本上为发展商）故意拖延，致使房屋所有权的过户登记手续迟迟未办下来，同时因购房人（大多为小业主）的法律意识不强而往往未于诉讼时效期间内主张办理过户登记手续。按照诉讼时效完成处理这些问题，显然使已经交足了房价款的小业主遭受了重大损失。实际上，小业主恰恰值得同情，进而应该受到法律的保护。若保护，就不应认为上述案型中小业主关于办理过户登记手续的请求权已经罹于诉讼时效。

就我个人而言，也十分同情小业主，但仍然痛苦地坚持上述案型中小业主关于办理过户登记手续的请求权已经罹于诉讼时效的观点。其道理在于：其一，小业主完全有机会、有能力及时向发展商主张办理过户登记手续，造成诉讼时效中断，从而使其债权得到法律的保护，但小业主却躺在权利上睡眠，于是，就没有充分的理由对小业主再予以优惠的保护。其二，把发展商未按合同约定的期限办理过户登记手续，定为违约，意味着赋予了小业主追究发展商违约责任的权利，并且，发展商逾期办理过户登记手续给小业主造成严重损失时，小业主可以依据合同法第九十四条的规定解除合同，以便尽快甩掉包袱，进行有效益的新交易。其三，如此确定，也是双刃剑，即，使小业主获得较大数额的违约金或者损害赔偿额，因为把发展商的违约时间定得越早，其所负违约金的累积或者可得利益损失的数额就越多。

3.买卖的房屋已经按照合同规定的日期交给了受让人占有、使用，并且在合同规定的期限届满前也办理了过户登记手续，但房屋所有权证（房地产权证）一直未交付，主给付义务已经履行完毕，即房屋所有权已经移转给了受让人，只是交付房屋所有权证（房地产权证）的从给付义务尚未履行。而房屋所有权证（房地产权证）系房屋所有权的凭证，它只起证据的作用，已经登记的房屋所有权不因该证件的有无而发生改变。既然如此，在合同规定的办理过户登记手续的期限届满的次日至今已经超过了2年，购房人一直未请求出卖人办理该手续的情况下，如果对该请求权适用诉讼时效，使出卖人有权抗辩，仍然拒绝办理过户登记手续，反倒是人为地制造麻烦。如果联系到房屋所有权人遗失了房屋所有权证（房地产权证）还可以补办的现状，罹于时效的观点更显得失去权衡。此其一。其二，如果说“尽管债权证书是动产，但是它的所有权却不能独立转让。该所有权与债权不可分离，归各自的债权人所有。”（曼弗雷德。沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社，20xx年9月版，第320页）那么，房屋所有权证（房地产权证）同样应与房屋所有权联系在一起，二权不得分离。若对交付房屋所有权证（房地产权证）的请求权适用诉讼时效，恰恰会造成房屋所有权与房屋所有权证（房地产权证）分离的结果，所以，对于此类请求权不宜单独适用诉讼时效。

4.依据合同法第一百五十八条的规定，买受人应当在约定的或者法定的期间内将标的物的数量或者质量不合格的情形通知出卖人，怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定，除非出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定。此处所谓约定的期间或者基于法律规定而确定的期间，简称为质量异议期间。一种观点认为，它属于短期时效。笔者对此持有不同意见，认为质量异议期间不同于诉讼时效期间。理由如下：其一，质量异议期间首先表现为约定期间，而诉讼时效期间为法定期间。其二，质量异议期间适用对象含请求权和形成权。其中所谓请求权，依据合同法第一百五十五条和第一百一十一条的规定，包括买受人请求出卖人修理、重作、更换标的物的权利，买受人请求减少价款或者报酬的权利（有学说认为这是形成权），在解释上，合同法第一百一十一条后段所谓“等违约责任”包括损害赔偿。合同法第一百一十一条后段规定的“退货”的救济方式，一般情况下为解除合同，有时转为更换，有时转为重作，个别情况下可以转换为代物清偿。为了把退货同修理、更换、重作相区别，不宜将它解释为含有更换、重作的类型。从权利的角度着眼，解除合同的权利显然属于形成权。正是因为质量异议期间适用的对象包括请求权和形成权，就同仅仅适用请求权的诉讼时效区别开来了。其三，诉讼时效期间届满不消灭权利本身，质量异议期间届满则消灭权利本身。其四，于质量异议期间内买受人向出卖人主张，转换为诉讼时效期间的进行；若为诉讼时效期间则不会发生这种现象。其五，质量异议期间不发生中止、中断、延长，与诉讼时效期间不同。其六，质量异议期间的起算点，在该期间为当事人约定的期间场合，自约定的第一天开始起算；在无约

定场合，自能够检验货物时起算（第一百五十七条），或者说自发现或应当发现标的物存在瑕疵时起算（第一百五十八条第二款前段）；若有质量保证期，自规定的质量保证期的第一天起算（第一百五十八条第二款后段）。诉讼时效期间一般自当事人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。

正因为质量异议期间不属于短期诉讼时效，所以，只要买受人在质量异议期间内将标的物不符合约定的情形通知了出卖人，质量异议期间就功成身退，让位于诉讼时效制度。该诉讼时效期间的起算点，为买受人请求出卖人承担物的瑕疵担保责任的期限届满的次日。

附带指出，质量异议期间也不同于除斥期间，其理由如下：其一，质量异议期间首先为约定期间，无约定时才依据法律规定的方法予以确定；而除斥期间原则上为法定期间，只有合同法第九十五条规定的解除权的除斥期间系惟一的例外。其二，除斥期间的客体为形成权，而质量异议期间制度的客体包含请求权和形成权。其三，在质量异议期间内，买受人向出卖人主张修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等，质量异议期间便完成使命，诉讼时效粉墨登场。其四，如果买卖合同规定有质量异议期间的，该期间的起算点为当事人约定期限的开始之日；如果买卖合同未规定质量异议期间的，该期间的起算点，有时为买受人发现标的物的数量或者质量不符合约定之日（合同法第第一百五十八条第二款前段），有时为买受人收到标的物之日（合同法第一百五十八条第二款中段）。与此不同，除斥期间的起算点则比较复杂。合同法规定，在可撤销的合同场合，撤销权的除斥期间自撤销权人知道或者应当知道撤销事由时起算（第五十五条第一款）。在效力未定的合同场合，追认权的除斥期间自相对人催告确定的开始追认的时间起算（第四十七条第二款及其司法解释、第四十八条第二款及其司法解释）；相对人的撤销权在除斥期间的长短方面不确定，只有

最后限定，即追认权行使之前，起算点应为合同成立之时（第四十七条第二款及其司法解释、第四十八条第二款及其司法解释）。在债权人撤销权的情况下，撤销权的除斥期间自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起算，在债权人不知道也不应当知道撤销事由的情况下，自债务人的行为发生之日起算（第七十五条）。在合同解除的情况下，解除权的除斥期间自法律规定或者当事人约定的起算之日开始计算，无此规定或者约定的，自债务人催告确定的开始之日起算（第九十五条）。

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近几年来随着我国房地产业的持续升温，房地产交易的大幅度增加，与之相关的合同纠纷也日益增多。而其中大部分纠纷多因开发商欺诈或者房屋质量不合格所致，更兼在交易过程中购房者往往处于弱势一方，开发商多利用其于资金和信息优势规避法律责任，致使中小购房者难以维护自己的合法权利。为了有效解决上述问题，更好的保护购房者的合法权益，最高人民法院于二00三的四月二十八日下发了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称“司法解释”），该司法解释第八条、第九条中，把“惩罚性赔偿原则”引入到了商品房买卖合同纠纷的处理之中来，另外在该《司法解释》第十四条也对该惩罚性赔偿作出了规定。对出卖人严重违反诚实信用原则、损害买受人利益的恶意违约、欺诈等行为，明确规定“可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。该惩罚性赔偿的规定为人民法院审理商品房买卖合同及保护购房人的合法权益提供了有力的保障，但由于惩罚性赔偿制度与补偿性赔偿制度无论于功能，性质还是适用上均有较大差异，因此在司法实践中，出现了大量与之相关的问题，如惩罚性赔偿的适用范围，其与实际损害之间的关系以及其数额大小的确定等等，下面笔者将一一加以分别论述。

一、惩罚性赔偿简述

惩罚性赔偿又被称为“示范性赔偿”或者“报复性赔偿”，“就是行为人恶意实施该行为，或对行为有重大过失时，以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的，法院在判令行为人支付通常赔偿金的同时，还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金。” 我国惩罚性损害赔偿制度的建立是以《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条所确立的双倍赔偿原则为标志的。该制度主要在美国法中采用，但是其影响力已超越国界而在全世界产生了一定影响，一般认为在民事赔偿责任是补偿性的而非惩罚性的，惩罚是公权力行为，其行为的实行者和惩罚性赔偿的利益均归于同一主体，而民事主体地位平等，任何人无权对他人实施惩罚，而只能就实际损害向他人提出补偿请求。但是补偿性原则对于防范恶意的民事活动却力不从心。而恶意的民事行为不仅侵害了个人利益，也破坏了社会赖以生存的交易秩序。为了减少纠纷和损害的发生，民事责任领域出现了具有制裁和预防功能的惩罚性赔偿制度。

惩罚性赔偿具有如下功能：

1. 赔偿功能

惩罚性赔偿并不是独立的请求权，必须依附于补偿性的损害赔偿。这就是说必须具备构成补偿性赔偿的要件，才能够请求惩罚性赔偿。如果行为人没有给受害人造成任何损害，则受害人不可以请求惩罚性赔偿。加害人的不法行为可能给受害人造成财产损失、精神痛苦或人身伤害。就这些损害的救济而言，惩罚性赔偿可以发挥一定的功能。第一，补偿性赔偿对精神损害并不能提供充分的补救。精神损害的基本特点在于无法以金钱价额予以计算，只能考虑到各种参考系数而很难确定一个明确的标准，因此在许多情况下采用惩罚性赔偿来替代精神损害赔偿是必要的。第二，受害人提起诉讼以后所支付的各种费用，特别是与诉讼有关的费用，只有通过惩罚性赔偿才能补救。很多学者认为，惩罚性赔偿适用的目的就是为了使原告遭受的损失获得完全的全部的补偿。

2. 制裁功能

惩罚性赔偿主要是针对那些具有不法性和道德上的应受谴责性的行为而适用的，即适用惩罚性赔偿是因为行为人具有严重的过错并应当受到惩罚 ，过错是惩罚性赔偿的最重要根据。就这点而言是惩罚性赔偿和补偿性赔偿最大的区别点，补偿性赔偿不具备制裁功能，其以损害填补为原则，尽管补偿性赔偿在一定程度上是对加害人的一种经济制裁，但是这种制裁的效果并不十分明显，而惩罚性赔偿却具有极强的制裁性，其通过强加给不法加害人更重的经济负担来制裁该不法行为。

但须注意，惩罚性赔偿又不同于行政制裁方式，因为它毕竟属民事责任而不是行政责任的范畴。惩罚性赔偿制度只是给予受害人一种得到补救的权力，而没有给予其处罚他人的权力。受害人是否应当获得赔偿以及获得多大范围的赔偿，都应由法院来最终作出决定。

3. 预防功能

一般认为：预防是对惩罚性赔偿合理性的解释。因为补偿性赔偿很难发挥预防的作用，预防包括两个方面，一是一般预防，二是特别预防，一般预防是指对社会大众所能起到的预防作用，而特别预防则仅仅只是针对加害人本身而言的，惩罚性赔偿通过对加害人施以大大高出受害人损失的赔偿而为社会大众树立一个“样板”并通过这种方式预防该类行为再次发生，因此惩罚性赔偿有时又被称为“示范性赔偿” .这就概括了惩罚性赔偿的两项重要功能：制裁和预防，就其两者来看，制裁性功能只是手段，而预防性功能才是真正的目的。

另一个方面，惩罚性赔偿通过判令加害人承担巨额的赔偿，而使受害人从中受到巨大利益，以消减受害人因为其被损害行为难以被证明或者即使证明了但数额不大而致使被害人因此无法获得赔偿或胜诉的考虑。

二、惩罚性赔偿和补偿性赔偿关系分析

关于惩罚性赔偿和补偿性赔偿之间的关系一直是学术界争论的焦点之一，于此有两种截然不同观点存在，一种认为惩罚性赔偿需以补偿性赔偿为基础，即惩罚性赔偿以补偿性赔偿为前提，受害人不能单独提出惩罚性赔偿的请求，而且只有在补偿性赔偿成立的条件下，惩罚性赔偿才能被适用，同时惩罚性赔偿的数额也和补偿性赔偿的数额相关，惩罚性赔偿的数额不能超出补偿性赔偿数额太多，并需以补偿性赔偿数额为基数来确定惩罚性赔偿的最终数额。而相反的观点则认为，惩罚性赔偿为一项独立的请求权，其不以补偿性赔偿为前提，同时惩罚性赔偿的数额与补偿性赔偿没有太大的联系，因为补偿性赔偿是基于受害人的损失而提起的一种赔偿制度，而惩罚性赔偿却是因为加害人行为的违法性而引起的另一种赔偿制度，两者并不存在必然的联系。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条对此做出相关规定，即买受人除可以“请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。”由此可见，我国相关立法对此持第一种观点，即惩罚性赔偿必须以补偿性赔偿为基础，而不能单独提出惩罚性赔偿，受害人在提出惩罚性赔偿的请求时必须一并提出相关的补偿性赔偿请求，而法院在审理此类案件是首先应该考虑的是补偿性赔偿是否成立，如补偿性赔偿不能成立，即便是出卖人在售房过程中存在着不法行为，仍不能要求出卖人承担惩罚性赔偿责任，另外一方面，法院在作出惩罚性赔偿的决定时，对赔偿的数额亦要求以补偿性赔偿的数额为参考基数来确定，而不能以出买人行为危害性大小来确定

三、惩罚性赔偿数额的确定

前文已经述及，惩罚性赔偿数额的确定需以补偿性赔偿数额为基数，这是于惩罚性赔偿制度在司法实践中的重点，也是一个难点之一，因惩罚性赔偿系由加害人对国家的所应承担的责任，而非当事人之间的约定，因此惩罚性赔偿不能如同补偿性赔偿一般由当事人加以约定，而只能由

法律规定，而最高人民法院的司法解释中对惩罚性赔偿的数额作出了上限规定，即“不超过已购房款一倍”，以防止滥用自由裁量权，作出高额赔偿，但在司法实践中此赔偿数额仍难以确定，对此有两种观点，一认为应当按照所谓“比例原则”来确定惩罚性赔偿数额，即惩罚性赔偿的数额应该和补偿性赔偿的数额保持某种合理的比例关系，而不得超出该补偿性赔偿的数额太多。而另一种观点则认为惩罚性赔偿本就因加害人的行为而作出，因而无须顾及受害人的实际损害或者加害人补偿赔偿责任的大小，该惩罚性赔偿数额的大小应以加害人行为的主观恶性及其过错程度来确定。

笔者认为在司法实践中，惩罚性赔偿数额的确定应考虑多种因素，而不能简单的通过所谓“比例原则”或单纯只考虑加害人行为的过错程度来加以解决，因为社会生活的无限复杂决定了无法通过简单的标准来衡量，而应该从上述两方面加以综合考量。首先要重视补偿性赔偿数额，这是惩罚性赔偿数额确定一个重要的参考标准，其次也要考虑到出卖人行为的主观恶性及其过错程度，如出卖人给买受人造成的损失并不大，但其欺诈行为较为恶劣，则可考虑由其承担造成买受人损失几倍的赔偿责任（在所购房款一倍内），或者如因出卖人行为给买受人造成了较大损失，但买受人的损失并不是 主要由于出卖人的过错所造成，则出卖人承当的惩罚性赔偿责任就应小于买受人所受损失。

但需特别注意的一点是，该惩罚性赔偿数额的确定应以补偿性赔偿的数额为参数，而不能完全不考虑该数量。

四、惩罚性赔偿的适用范围

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中对惩罚性赔偿的适用范围作出规定，根据该司法解释，适用惩罚

性赔偿的情形包括以下五种：

（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；

（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。

（三）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；

（四）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；

（五）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

司法解释虽然对惩罚性赔偿的适用范围作出了相应的规定，但有以下几点仍需说明

1.惩罚性赔偿的五种情形为法定情形，不允许当事人以约定变更或排除。

前文所述，惩罚性赔偿并非当事人之间所承担之责任，而系加害人因其加害行为向国家所应承担的责任，因此该种责任的种类和范围均不能由当事人加以约定，而只能由法律规定，而且此种规定系民法中的强行性规定，而不能因当事人之间的约定而以更改或排除。

2.此五种情形中加害人或出卖人须以故意为要件而排除出卖人因胁迫或过失所为行为。

惩罚性赔偿制度最初仅适用于因侵权行为人的恶意行为而对受害人造成严重损失，但不构成犯罪的情形，因此早期的惩罚性赔偿制度仅适用于侵权领域。随着时代的发展，该制度亦被引入到合同领域，但其在合同法领域仍只适用合同责任与侵权责任相竞合的部分，因此加害人的主观过错一直是惩罚性赔偿的一个重要构成要件，因为该制度本身就是针对加害人的恶性行为而产生的，一般只有那些主观状态恶劣，具有恶意以及不顾及他人人身，财产安全的行为才适用惩罚性赔偿。

而我国现行的合同法所建立的却是以严格责任一般原则，而过错责任为特殊原则的违约责任制度，在这种归责责任制度下，当事人违约并不以有过错为构成要件，因此也就可能出现当事人的行为违反了合同约定，应承担合同责任，但其行为却不具有可非难性，即不能施以惩罚性赔偿的情形。如司法解释第八条规定的两类情形，一屋二卖和房屋买卖后又抵押的行为，司法解释仅仅就这些行为作出说明，但对行为人的主观状态却没有作出规定。如行为人系出于过失或被胁迫而为，则适用惩罚性赔偿实有失公允，因此笔者认为商品房买卖纠纷中的惩罚性赔偿责任制度应具备以下几个构成要件：

（1）违约行为

即商品房买卖合同一方当事人违反合同或者不完全履行合同，这是惩罚性赔偿构成的客观要件，亦是其事实基础。

（2）故意

即一方当事人不适当履行合同是出于故意，由此排除过失行为，故意包括间接故意和直接故意，笔者认为司法解释所列行为多为直接故意行为，但不排除间接故意的可能，因此行为人的主观要件应是故意。

（3）损害事实

惩罚性赔偿责任成立须以损害事实为前提，如无损害事实，则无法产生补偿性赔偿，无补偿性赔偿，则惩罚性赔偿难以成立，因此损害事实亦是其构成要件之一，当然该损害事实数量的确认和精神损害赔偿是否计入此损害事实之中还有争论，（由此亦能影响惩罚性赔偿数额的确定）但并不妨碍损害事实作为其构成要件。

（4）因果关系

即一方当事人的违约行为和损害事实之间的因果关系。

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摘 要：随着世界政治、经济一体化的发展，各国在经济上相互依赖的程度日益加深。我国积极利用全球化这一趋势，大力发展对外贸易。然而一部分企业在处理国际货物买卖合同的合同形式纠纷时，对法律适用感到无所适从，主要是因为我国在签署《联合国国际货物销售合同公约》时对合同形式所做的保留与新的统一《合同法》关于合同形式的规定不一致所引起的，就此一系列问题作一阐述，以供商榷

关键词：国际货物买卖合同；合同形式；保留；联合国国际货物销售合同公约?

《联合国国际货物销售合同公约》「以下简称《公约》」对合同订立的形式采取“不要式”原则。公约第11条规定：“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。”我国是公约的缔约国，在签署《公约》时对该条款作了保留。但是1999年颁布生效的《中华人民共和国合同法》「以下简称《合同法》」在合同形式上放弃了以前必须是书面形式的规定，采取了不要式原则或形式自由原则。由于《合同法》适用于国内、涉外合同，因此国际货物买卖合同也可以采用书面之外形式订立，于是产生了如下几个问题：

1 我国在《公约》中所作的保留与《合同法》关于合同形式的规定有无冲突?

这里所指的冲突是指与条约所引起的国际法上的义务是否矛盾，要搞清我国政府对《公约》所作的保留与《合同法》关于合同形式的规定是否冲突，首先要明确我国政府所作保留的性质。《维也纳条约法公约》第2条第1款d项将条约的保留定义为“一国于签署、批准、接受、赞同或加入条约时所作之片面声明，不论托辞或名称为其目的在摒除「exclude」或更改「modify」条约中若干规定对该国适用时之法律效果。”这一定义明确地阐明：条约保留的效果是排除或修改保留国对有关条款的义务，即保留是排除一项条约义务而不是承担一项条约义务

从实质上讲，保留所具有的排除意义就是“限制了保留国应承担的整个条约义务的范围，而同时相应增大了保留国的权利范围”

明确了保留的性质，就容易理解《合同法》关于合同形式的规定并不与我国承担的国际义务相矛盾。因为在国际货物买卖合同的形式要求方面，我国只是排除了承认非书面缔结的合同为形式上有效成立的义务，却没有承担非书面合同为形式上无效的义务。所以当国际货物销售合同的缔结如能以非书面的方式证明，我国法院就应当依据《合同法》承认其在形式上为有效成立

2 非书面的国际货物买卖合同的法律适用问题?

《公约》适用的原则是“对公约缔约国的当事人来说，除非当事人另有约定，《公约》自动适用，对口头形式作出保留的除外。”据此，口头合同很明显不适用《公约》，但当事人如希望适用公约，可以在合同中作出规定，从而选择适用合同。适用混乱的情形主要是口头缔结的，没有对适用法律作出选择的合同，可以分为以下几种情况：?

（1）如果国际货物买卖合同一方是我国当事人，另一方所属国是《公约》另一缔约国且该国亦对《公约》第11条提出保留，则根据“约定必须遵守”的原则，应适用《公约》的规定，从而排除国内法的适用，非书面缔结的合同无效

（2）如果国际货物买卖合同的一方是我国当事人，另一方所属国是《公约》另一缔约国，该国对《公约》第11条未提出保留，但也未对中国所作的保留提出反对，也应适用《公约》的规定。与此同时，根据《维也纳条约法公约》第21条的规定，该合同的形式应受我国所提出的保留的约束。此类合同也排除了国内法的适用

（3）如果国际货物买卖合同的一方是我国当事人，另一方所属国是《公约》另一缔约国，该国对《公约》第11条未提出保留，但对中国所作的保留提出反对，则根据《维也纳条约法公约》第21条的规定，在合同的形式方面不适用《公约》的规定，而应根据法院地或仲裁地的冲突法确定该合同形式的准据法。如果根据国际私法规则适用不承认口头合同的国家的法律，合同就应符合该国法律规定的形式要求，即必须以书面形式订立，口头合同无效。反之，如果适用的是没有作出保留的国家的法律，合同虽然是以非书面达成的，也仍然具有法律效力

（4）如果“国际货物买卖合同的一方是我国当事人，另一方所属国不是《公约》缔约国，则公约不予适用”。当事人可以选择合同准据法。没有选择的，则根据法院地或仲裁地的冲突法确定该合同形式的准据法。此时，如果根据国际私法规则适用我国法律，在《合同法》生效后，如不存在对国际货物买卖合同提出书面要求的其它法律、法规，合同可采用非书面形式

（5）如果国际货物买卖合同双方当事人的所属国均非《公约》的缔约国，则当事人可以自由选择合同准据法，没有选择的，则根据法院地或仲裁地的冲突法确定该合同形式的准据法

3 保留是否应撤回?

笔者认为我国应尽快撤回对《公约》的保留，尽管在合同形式的法律适用上不存在混乱，但无法回避在该问题上《合同法》的立法趋向与《公约》保留所产生的法律后果之间出现的矛盾与冲突。为此，应尽快撤回保留，理由如下：?

（1）我国提出保留的依据已失去，保留已无意义。依据《公约》第96条的规定，缔约国依照第12条对第11条提出保留的条件是：其本国法律规定销售合同必须以书面订立或书面证明。在新的《合同法》规定当事人可以以口头形式或其他形式订立合同的情况下，我国当时提出保留的依据显然已不存在

（2）我国在法律上负有使国内立法与所参加的国际公约协调一致的责任。尽管国内法国际法分属两个不同的法律体系，“国内法的修改并不直接影响一国所参加的国际条约”

但根据国际法的一般原理，这两个不同的法律体系之间存在相互渗透、相互补充的关系，一国在制定国内法时必须考虑国际法的要求：在参与制定国际法时，也必须考虑国内法的既有规定。在目前我国《合同法》对合同形式的规定发生变化的情况下，我国有必要消除国内立法与对《公约》所持的立场不协调之处

（3）我国撤回对《公约》的保留，符合当今国际社会以非要式合同代替要式合同的立法潮流。随着现代科学技术的迅速发展，国际经济贸易活动范围的日益扩大发展及交通通讯工具的日趋发达，各国合同法对于合同形式的要求不断放宽，不少国家在立法上采用非要式合同为主，要式合同为辅的原则，以适应现代经贸快捷、简便的需要。表现在国际立法领域，继1980年联合国《国际货物销售合同公约》后，1994年由罗马统一私法协会通过的《国际商事合同通则》也规定合同形式不受限制，可采用包括人证在内的任何方式。毫无疑问，我国适时撤回对《公约》的保留，既保证了国内立法与有关国际条约的协调一致，又顺应了在合同形式方面的国际立法潮流

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内容提要：对无产权证房屋买卖合同不应直接认定为无效，而应适用我国合同法关于合同有效的规定或者第51条关于无权处分的规定。合同因解除条件成就而归于消灭时，已付房价款的返还、装修房屋所形成价值的返还属于不当得利返还。于此场合，不得适用过失相抵规则，除非守约方对此类返还选择了违约损害赔偿的请求权基础。这些返还与违约方应承担的违约损害赔偿并行不悖。

关键词：无产权证房屋买卖无权处分解除条件不当得利

一、案件事实概要

后来乙成为A公司的法定代表人，他对B号房屋所享有的权利被让与给A公司，成为A公司财产的一部分。但A公司直至20xx年3月都未能按《售房合同书》给丙办理B号房屋所有权的过户登记，表面原因是A公司一直未取得B号房屋的所有权，深层原因是甲违反了她与A公司之间的《卖房协议》，私自将B号房屋的（（房屋所有权证》领走，并不配合A公司将B号房屋所有权过户，致使A公司难以将B号房屋所有权移转登记于丙的名下。原告丙认为，两被告A公司和甲的行为违反了合同，严重侵犯了其合法权益，故此诉至法院，要求两被告立即给其办理房产过户手续；A公司承担本案律师费以及本案诉讼费。

一审民事判决认为：依法成立的合同，自成立时生效。违反法律、行政法规等强制性规定签订的合同无效。未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。原告丙与被告A公司在签订售房合同书时，被告A公司未依法登记领取所售房屋权属证书，且至今被告A公司仍未取得该房屋权属证书，丙明知A公司非产权人，所购房屋未取得权属证书，仍然与A公司签订售房合同书，故双方签订的售房合同书无效，对此，A公司与丙均有过错。无效的合同自始没有法律约束力，原告要求按售房合同书，被告赔偿其律师费之请求，本院不予支持。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。丙应将所购房屋返还A公司，A公司亦应将所得房款返还丙。对丙因此遭受的经济损失，本案不宜一并处理，丙可另行起诉。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第52条、第56条、第58条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条第6项之规定，判决原告丙与被告A公司签订的售房合同书无效，原告丙将系争住房腾空交予被告A公司，被告A公司返’还原告丙购房款。驳回原告丙其他诉讼请求。

一审民事判决所持的基本立场是，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让；否则，合同无效。

二、评释

（一）关于系争合同的定性

1。关于《卖房协议》的定性

2。关于《售房合同书》的定性

把第二份买卖房屋的合同—《售房合同书》—定性为出卖他人之物的合同，有以下根据：

第一，该合同明确约定A公司将原房主甲的B号房屋卖给丙；

第二，合同签订当时，B号房屋的所有权确实登记在他人的名下，并且，登记名义人与A公司、丙均无债权债务关系，B号房屋的所有权与A公司、丙的权利之间的关系过分远隔，按照债的相对性原则，A公司、丙对登记名义人没有直接的请求权。

这是第二份房屋买卖合同不同于第一份房屋买卖合同的重要之点，所以，笔者把它定性为出卖他人之物的合同。赋予《卖房协议》中的出卖人甲否认《售房合同书》的权利，扩而广之，赋予连环合同中的前手否认后手所订另一买卖合同的权利，其弊端是多方面的。

其一，会使被告之一的甲这个恶意之人，扩而广之，会使恶意不履行移转买卖物所有权义务的前手，非但未受到惩罚，反而获得了较大利益，诚为是非颠倒。

其二，意味着连环合同没有法律保障，随时可能出现多米诺骨牌效应，即，第一个出卖人毁约，拒不将其买卖物的所有权移转给第二个出卖人，同时不追认第二份买卖合同，其后的买卖合同都因而失去效力。这就破坏了正常的交易，谈何交易安全？

其三，这不但使原告丙处于受制于恶意之人的极为不利的境地，而且也违反了买卖合同关于移转买卖物所有权的本质（合同法第130条），纵容了拒不履行移转买卖物所有权义务的恶意出卖人，还误将出卖人（移转买卖物所有权的）义务转换成了抗辩权、形成权，违反了民事权利义务的配置规则。

其实，在有体物场合，所有物与其所有权常常是可以替代的，〔2〕因而，甲对B号房屋的所有权可以说是其与A公司之间《卖房协议》的标的物，处于A公司的债权效力的射程内，该所有权对抗不了A公司的债权。换言之，甲只有依约移转B号房屋所有权的义务，没有据此影响合同效力的权利。一言以蔽之，系争合同的效力不得取决于甲这个登记名义人是否追认。

（二）关于系争合同的效力

1。法律的适用：特别法优先于普通法？新法优先于旧法？系争合同适用城市房地产管理法，还是适用合同法？抑或适用或类推适用最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》（以下简称为法释【1999」19号）、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为法释【20xx」7号）

城市房地产管理法专门规定了房地产转让（第36一45条），包括房屋买卖。合同法规定了买卖合同（第150一166条），适用于各种买卖合同，包括房屋买卖合同。专就房屋买卖来讲，城市房地产管理法第36条至第45条的规范为特别法，合同法属于普通法。依据特别法优先于普通法的规则，系争案件应当适用城市房地产管理法，并且是其第37条第6项的规定。

但须看到，城市房地产管理法第37条第6项只是规定“未依法登记领取权属证书的”房地产“不得转让”，而未正面规定转让了无产权证的合同无效。违反该项规定的结果，至少有两种可能：合同未生效，或者合同无效。究竟如何解释，颇费思量：一是城市房地产管理法第37条第6项规定的立法目的如何，不易查考；二是许多人都认为，城市房地产管理法第37条第6项规定的所谓“不得转让”，属于禁止性规范，不得违反。从该法制定当时的背景推断，转让“未依法登记领取权属证书的”房地产，可能就是无效。时至今日，仍有相当的人如此理解。可是，将系争合同适用于城市房地产管理法第37条第6项的规定，判决无效，这如何与合同法、法释【1999】19号、法释【20xx】7号的规定相协调？

众所周知，与城市房地产管理法相比，合同法的立法指导思想已经发生了重大转变，不再是像经济合同法那样，动辄令合同无效，而是奉行鼓励交易原则，尽量承认合同的效力，即使是出卖他人之物，也不再是硬性地令合同无效，而是由出卖人承担权利瑕疵担保责任（第150条），或者是合同效力待定（第51条），甚至是合同有效下的一般违约责任（第107条等）。法释【1999】19号第4条的规定，法释【20xx】7号第18条、第19条的规定都表明了这一点。尤其是法释【20xx】7号第19条规定：“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年的，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持”；以及第18条第1款规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：

（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；

（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；

（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。”这两条都明确地告诉我们：房屋买卖合同签订时，尽管该房屋尚未办理所有权登记，合同也有效。当然，这些规定的适用领域限于房地产开发企业作为出卖人、标的物为尚未建成的或已竣工的新建商品房的买卖合同（法释「20xx」7号第1条），对于诸如系争合同等类型的合同，最多是类推适用。

上述立场及观点的转变，无论是在理论上还是实务上，都是符合发展趋势的。如果这个结论是正确的话，那么，城市房地产管理法第37条第6项的规定便已经不合时宜。

在这种背景下，贯彻特别法优先于普通法，对系争案件适用城市房地产管理法，而非合同法及有关司法解释，显然是不适当的。按照注释民法学关于适用法律解决纠纷宜妥当的要求，对于系争案件，应当适用合同法及法释【1999】19号的有关规定，而非城市房地产管理法，应当类推适用法释【20xx】7号第18条和第19条的规定，而非固守城市房地产管理法第37条第6项的思想。如何达到这一目的，比较理想的路径是，按照新法优先于旧法的规则，对于系争案件，不再适用城市房地产管理法这部“旧法”，而适用合同法、法释【1999」19号的有关规定这些“新法”，类推适用法释【20xx】7号第18条和第19条的规定。依据这些“新法”认定系争合同有效，从而，出卖人因其在约定的期限届满时未能移转B号房屋的所有权而承担违约责任，买受人有权请求出卖人承担此类责任，同时享有合同解除权。

2。系争合同效力的认定：违反强制性规范？

确定适用合同法解决系争案件，只是澄清了问题的一部分，仍然存在着这样的疑问：对于系争合同，是适用合同法第52条关于无效的规定，还是合同法第51条关于无权处分的规定，抑或合同法关于合同有效的规定？

一审民事判决书没有适用合同法第51条和关于合同有效的规定，而是适用了合同法第52条的规定，确认系争合同无效。该第52条计有5项规定，究竟适用的是哪一项？一审民事判决书并未言明，不符合请求权基础理论的要求，需要探究清楚。

基于系争案件的案情，按照一审民事判决书关于“违反法律、行政法规等强制性规定签订的合同无效”的判决理由，检索合同法第52条关于无效的规定，只有其中的第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”才符合一审民事判决书的真意。

接下来的问题是，结合系争合同，合同法第52条第5项所谓的“法律、行政法规的强制性规定”，所指应为何者？是指城市房地产管理法第37条第6项的规定，还是指合同法中的相应规定？在笔者看来，回答都应是否定的。其理由在于，第一，如同上文分析的那样，系争案件不应适用城市房地产管理法，这就排除了该法第37条第6项作为一审判决所指“强制性规定”的妥当性，换言之，一审判决把城市房地产管理法第37条第6项这个“强制性规定”作为认定系争合同无效的根据，是不适当的。第二，合同法总则中，作为认定系争合同无效根据的“强制性规定”，除第52条以外，别无其他规范。在合同法分则的“买卖合同”一章中，也找不出认定系争合同无效的“强制性规定”。就是说，在不适用城市房地产管理法的前提下，一审民事判决书认定系争合同无效的法律依据只有合同法第52条第5项关于“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效的规定，别无其他。可是，将该条项适用于个案，必须结合另外的`具体的“强制性规定”才可判断出系争合同是否违反了“强制性规定”，进而认定系争合同无效与否，在找不出系争合同违反了另外的具体的强制性规定的情况下，不得单纯地援引合同法第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”，来认定系争合同无效。

一言以蔽之，一审判决将合同法第52条适用于系争案件，的确不当。

3。系争合同效力的认定：效力待定？合同有效？

以上讨论虽然得出了系争案件不应适用合同法第52条的规定的结论，但是仍然未解决这样的问题：系争案件是适用合同法第51条关于无权处分的规定，还是合同法有关合同有效的规定，甚至类推适用法释【20xx】7号第19条或第18条的规定？解决这个问题，可有如下方案：其一，适用合同法第51条的规定。其二，合同法第150条系关于买卖合同权利瑕疵担保的规定，且处于合同法分则当中，合同法第51条的规定不仅适用于买卖合同中的无权处分，而且适用租赁等合同中的无权处分，且处于合同法总则部分，故前者为特别法，后者为普通法，前者应当优先适用。其三，合同法第51条和第巧0条竞合，究竟适用哪一条，由权利人选择。其四，适用合同法第107条等规定，类推适用法释[20xx]7号第19条或第18条的规定。

采用方案一带来的弊端，在上文关于系争合同的定性部分中已经谈到，主要表现为是非颠倒，在连环合同场合会导致多米诺骨牌效应，破坏正常的交易，误将义务转换成抗辩权、形成权。既然如此，解决系争案件不应采取该方案。

方案二、三运用在某些案件中可能适当，如在买受人签订合同时不知作为买卖物的房屋无产权证的案件中，买受人援引合同法第150条，追究出卖人的权利瑕疵担保责任，比较合适。但在系争案件中不能采用这两个方案，因为系争案件中的原告在订立系争合同时知晓B号房屋尚未办理所有权登记手续，至少是重大过失地不知。按照合同法第151条关于“买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第一百五十条规定的义务”的规定，出卖人A公司不承担权利瑕疵担保责任。

运用排除法，只剩下方案四了。笔者也未找到比方案四更好的方案，至少暂时对其持肯定态度。据此，认定系争合同有效，出卖人A公司若不能办理完毕B号房屋所有权的过户登记手续，便构成违约，应承担违约责任，买受人丙享有此类请求权。从系争案件中原告丙的诉讼请求为两被告立即办理房屋所有权的过户手续观察，可知其未采取方案一、二、三，而是选择了系争合同有效的方案，即方案四。

（三）关于《售房合同书》第4条约定的定位：附解除条件？约定解除？

《售房合同书》第4条约定：A公司如不能在20xx年12月31日前将B号房屋的户名过到丙名下，除应如数退还丙所付全部款外，还应对丙作适当经济赔偿。

该约定是属于附解除条件，还是构成约定解除？如果属于附解除条件，售房合同便为附解除条件的法律行为，按照合同法第45条第1款后段的规定，当解除条件成就时，售房合同失效，并且是自动地当然地归于消灭。因被告A公司在20xx年12月31日未能将B号房屋的所有权过户到丙名下，条件已经成就，那么，无需当事人通知解除合同，售房合同便自此自动地、当然地终止，被告A公司移转B号房屋所有权的义务随之消灭，因而，原告丙诉请被告A公司立即给其办理房屋所有权的过户手续，没有依据，应予驳回。

如果该第4条的约定构成了约定解除，则售房合同不是附解除条件的法律行为，不会因所谓解除条件成就而当然地、自动地终止，而是约定的解除合同的条件出现时，解除权产生。即A公司在加01年12月31日未能将B号房屋的所有权过户到丙名下，原告丙自此取得解除权。丙若行使该解除权，通知被告A公司《售房合同书》作废，那么，该合同归于消灭；若不行使解除权，仍然请求被告A公司向其移转B号房屋的所有权，那么，应当得到支持。

总之，《售房合同书》第4条的约定，假如构成约定解除，那么原告丙就能请求被告A公司继续履行售房合同，进而取得B号房屋的所有权；倘若属于附解除条件，因系争合同已经终止，被告A公司就不再负有移转B号房屋所有权的义务。可见，准确地定性《售房合同书》第4条的约定，对解决B号房屋所有权移转与否的问题至关重要。

就《售房合同书》第4条的文义分析，它没有表达下述意思：A公司在20xx年12月31日未能将B号房屋的所有权过户到丙名下时，丙“可以”或“有权”将售房合同解除。也就是说，该条的约定未给当事人任何一方保留解除权，因此不符合约定解除的要件。

《售房合同书》第4条规定，A公司在20xx年12月31日未能将B号房屋的所有权过户到丙名下时，A公司应如数退还丙所付的全部房款，并作适当经济赔偿。换一种表达方式就是，售房合同消灭，双方之间恢复原状。此约定正符合附解除条件的要求，而不符合约定解除的特征。把《售房合同书》第4条的约定作为附解除条件，便有如下结论：由于该条件系由双方约定的，在它已经发生法律效力的情况下，原则上只有双方同意，才可以将其排除。在系争案件中，原告丙请求被告办理B号房屋所有权的移转登记手续，是单方面改变原来的双方的约定，即，不让系争合同自动地当然地消灭，而是继续有效。对此，被告不予认可，因此，原告丙单方面地改变双方关于附解除条件的原有约定的意思表示不具有排除附解除条件的效力。换言之丁原来约定的附解除条件依然有效，它不会转换为约定解除，最终的结果是系争合同照样自动消灭。

正因原告丙与被告A公司之间的售房合同已于20xx年12月31日自动消灭，所以，原告丙诉求被告将B号房屋的所有权过户到其名下，便没有法律根据，不应得到法院的支持。

（四）关于B号房屋价款返还的请求权基础：不当得利返还请求权？物的返还请求权？损害赔偿请求权？

系争合同终止，原告返还其占有的B号房屋，被告A公司返还其所取得的价款，这已经得到了一审民事判决的确认，但应当弄清此笔价款返还的请求权基础。

由于货币的所有权原则上与对该笔货币的占有相一致，所以，当原告丙将价款支付给被告A公司后，他就丧失了对该笔价款的所有权。现在，因系争合同自20xx年12月31日届满时B号房屋的所有权不能移转至丙名下而自动终止，被告A公司有义务返还该笔价款。由于原告丙对该笔价款无所有权，所以，他请求A公司返还的请求权基础就不可能是所有物返还请求权。从当事人双方的损益变动并予以调整的角度着眼，其应为不当得利返还请求权。如此判断乃因为这种损益变动符合不当得利的构成要件：1。被告A公司不再移转B号房屋的所有权，连占有也要恢复，却拥有该房屋的部分对价，显然获得了利益。2。原告丙不能取得B号房屋的所有权，连占有也要丧失，却支付了价款，存在着损失。3。这种利益和损失之间存在着因果关系。4。被告A公司拥有价款没有合法根据。在德国，是从合同终止、债权不复存在的角度说价款无原因，在中国，可以直接从A公司不移转B号房屋所有权却获得价款没有法律规定或约定的根据角度予以认定。

当然，假如原告丙不主张不当得利返还请求权，而把该笔购房款作为因被告A公司不将B号房屋所有权过户给他而造成的损失，主张违约损害赔偿，返还价款的请求权基础也可以是违约损害赔偿请求权。笔者认为，如此寻找请求权基础，符合违约损害赔偿的构成要件，可予支持。不过，从原告丙诉讼请求和一审民事判决书表述的文义看，都未寻求违约损害赔偿的请求权基础。主张不当得利返还请求权或者违约损害赔偿请求权，各有利弊。主张前者，不必举证被告A公司具有过失，不受与有过失、应当预见等规则的制约。主张后者，在原告丙的损失大于125000元价款时，可以多获得些赔偿。

（五）对系争B号屋装修问题处理的请求权基础：不当得利返还请求权？损害赔偿请求权？

售房合同消灭，原告占有B号房屋的根据不复存在，有义务返还。于此场合，原告对B号房屋的装修如何处理？从《售房合同书》第4条的约定看，双方当事人都把丙支出的装修费作为其经济损失看待，原告丙欠缺该项诉讼请求，一审民事判决则谓，对原告丙的该项经济损失，本案不宜一并处理，丙可另行起诉。对此，应当如何评论？因原告丙诉求被告办理系争房屋所有权的过户登记手续，主张取得系争房屋的所有权，是以系争合同有效为前提的。而主张装修B号房屋形成添附价值的返还，是在系争合同消灭情况下的“清算”表现。可见，原告丙若同时主张上述二权，显然不合逻辑。问题是，一审法院的主审法官欲认定系争合同无效，依据法律和法理便会发生装修形成价值的返还问题，可是原告丙却无此诉求，如何处理方为妥当？有意见认为，于此场合主审法官负有释明的义务，应当提示原告丙：在合同无效的情况下，原告丙取得不了系争房屋的所有权，宜诉求其他项目，包括装修B号房屋形成的添附利益的返还。如果主审法官未做此类释明，便未尽到职责。〔5〕这种意见值得重视。

在笔者看来，在这里应当持有如下见解：

如果被告A公司将B号房屋的所有权移转给了原告丙，那么，丙对该房屋的装修属于对其所有物的改良，与他人无关。但系争合同因解除条件成就而自动失效，B号房屋的所有权不会移转给丙，丙对B号房屋的占有没有根据，其应当返还该房屋，这就产生了丙装修B号房屋如何处理的问题。

从B号房屋本身的角度观察，装修材料与B号房屋结合在一起，不能分离，或者虽然能够分离，但所需费用过巨，构成动产与不动产的附合，丙丧失对装修材料的动产所有权，B号房屋的所有权扩张到装修材料上。但B号房屋的所有权人甲对此未支付相应的代价，其享有这部分利益没有合法根据，构成不当得利，甲有义务予以返还。就是说，原告丙对其丧失的这部分利益享有不当得利返还请求权。

从原告丙和被告A公司之间的售房合同的角度看，B号房屋所有权不能于20xx年12月31日前移转至原告丙的名下，构成被告A公司违约。该违约行为给丙造成了购买此类房屋的机会丧失、支出装修费等一系列损失。如此，装修费可以作为被告A公司违约所造成的损失。当事人双方也是如此认识的，体现在《售房合同书》第4条中。

可见，B号系争房屋装修问题的处理，可有两个请求权基础，一个是不当得利返还请求权，一个是损害赔偿请求权。如果原告丙主张并实现了不当得利返还请求权，他的这部分损失得到了填补，损害赔偿请求权因缺少“损失”这个构成要件便不会产生。如果原告丙主张并实现了损害赔偿请求权，B号房屋所有权人的利益便得而复失，不当得利返还请求权因欠缺“获得利益”这个要件而不成立。就是说，原告丙只能选择其中之一而主张，不得同时实现二者。

就一审诉讼的实际情况看，原告丙选择了损害赔偿请求权，有其法律及法理依据，但不是最佳的选择。因为赔偿损失在范围上要受与有过失规则（合同法第120条及其解释）的制约，而一审民事判决也果真如此裁量了，以原告丙也有过错为由未裁判被告A公司承担赔偿损失责任。

假如原告丙选择了不当得利返还请求权，那么，因以另一被告甲获得的附合利益为准予以返还，与原告丙有无过失无关，加之这不属于赔偿责任，所以就不再适用与有过失规则，即使丙有过失，也有权请求返还接近于添附在B号房屋的价值。在这样的情况下，一审判决就不会以原告丙也有过错为由不支持其返还不当得利的诉求。

由此可见，请求权基础理论及其在个案中的正确运用，直接关系到权利人的利益能否得到法律保护，不单纯是个学术问题，即使是从事实务工作的法律人也应当予以重视。

（六）余论

1。关于原告丙的损害赔偿请求权

其实，因被告A公司违约，原告丙遭受了一些损失，如丧失了与他人签订买卖房屋合同的机会，若再买到与B号房屋相当的房屋需要花费更多的价款，该超出部分的价款即为原告丙的损失。再如，原告丙因购买B号房屋而支出了交通费、诉讼费、误工费等。这些损失，属于真正的违约所造成的损失，原告丙均可请求被告赔偿。其请求权基础只有违约损害赔偿请求权，不会是不当得利返还请求权，更不会是物的返还请求权。由于违约损害赔偿的范围受到合理预见、与有过失、减轻损害等规则的限制，因此原告丙若对该项损失的造成或扩大也有过失，则要依据与有过失规则，要承担相应的责任，即被告A公司要少赔乃至不赔。

从法律人的要求讲，原告丙本应援引合同法第107条、第135条等条款，请求被告A公司赔偿上述损失，但原告丙未提起此项诉讼请求，丧失了良机。

2。关于原告丙的债权人代位权

从《售房合同书》第2条关于丙于本合同签订之日向A公司交纳购房首款人民币125000元整，丙从首款交付之日起即有权装修、人住B号房的规定分析，被告A公司自该合同签订之日起即有义务移转B号房屋的所有权。如果丙能够举证被告A公司怠于请求甲办理B号房屋所有权的移转登记手续，那么，原告丙便享有了债权人的代位权，在20xx年12月31日届满之前，即（（售房合同书》未自动终止之前，可以甲为被告向人民法院提起代位权诉讼，请求甲办理B号房屋所有权的移转登记手续。

在系争案件的实际诉讼过程中，原告丙将甲和A公司作为共同被告起诉，请求他们履行将B号房屋的所有权移转于原告丙的义务，这可否视为原告丙在行使债权人的代位权？笔者持否定的观点，理由在于，其一，原告丙诉请甲履行B号系争房屋的所有权过户义务，未表示是在行使被告A公司对于甲的到期债权。这不符合债权人代位权的构成要件。其二，原告丙提起的是普通诉讼，没有援引合同法第73条及最高人民法院法释[1999」19号第11条至第22条的规定，提起代位权诉讼，向甲主张债权人的代位权。当事人不主张，即难以认定原告丙在行使债权人的代位权。其三，原告丙向一审法院提起诉讼的时间在20xx年3月，而系争合同因其所附的解除条件成就而已于20xx年12月31日自动终止，致使其向被告A公司主张移转B号房屋所有权的债权消灭。这样，又欠缺债权人代位权的另一个构成要件，即使主张了债权人的代位权，也得不到主审法院的支持。

总之，原告丙因其未及时提起债权人代位权之诉，丧失了取得B号房屋所有权的一个机会。

9

「内容提要」最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》虽然解决了目前商品房买卖合同纠纷中的许多问题，但其自身适用范围的限制，并不能解决由在集体土地上所建商品房买卖合同而引发的一系列问题，导致实践中的无序。无效论者从合同违反《土地管理法》的规定和合同标的履行不能出发，否定此类合同的效力；有效论者则从法解释学和取缔规范与效力规范的区别出发，认定合同效力。基于此类问题的复杂，笔者从社会整体的角度出发，利用利益衡量的基本观点，指出有效论更能适应现实社会的需要，并在此基础上提出了相应的处理对策，以期能对这一难题的解决起到促进作用。

「关键词」商品房买卖合同，集体土地，合同效力，利益衡量

随着经济的发展，我国社会整体发展，物质水平有了很大的提高，人民生活渐趋富足，文化日益昌明，原本与寻常百姓毫不相干的买房置地也成了现今十分普通的一件事情。但既然有买有卖，其间就难免产生纠纷，为了处理日益涌现的商品房买卖纠纷，20xx年4月28日最高人民法院公布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）.这一司法解释的出台，对于人民法院处理此类案件起到了十分积极的促进作用，得到了社会各界的普遍欢迎。但是，通过近一年来的实践，这一司法解释也暴露出自身的一些不足，尤其是从司法解释序言中所体现的立法意旨看，该司法解释主要是针对城市规划区国有土地范围内的商品房买卖合同进行规定的，并未把占国土很大比例的农村集体土地上发生的商品房买卖行为纳入调整范围，不能不说是一种“立法”上的缺失。对于在农村集体土地上所建商品房买卖合同的效力及处理，目前司法实务界及理论界都尚无定论，但实践中由此而引发的纠纷却日益增加，亟待解决。本文中，笔者试就此问题发表一下个人见解，希望能够对人民法院的司法实践起到参考作用。

一、我国的土地制度与商品房种类

根据我国宪法的规定，“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”因此，在社会主义的中国，从所有制上讲，土地可以分为两类，即国有土地和农村集体土地。这种土地归属上的公有制是与我国的社会主义制度紧密联系在一起的。研究我国的土地问题及附着于土地之上的房屋问题，就不能不以此为最根本的出发点，所以，商品房也就可以区分为建筑于国有土地上的商品房和建筑于集体土地上的商品房两大类。

二、农村集体土地上所建商品房的问题所在

商品者，依《高级汉语大词典》之解释，意为“⑴为交换而生产的物品。⑵泛指市场上买卖的物品”。据此并参考《解释》第1条的规定，本文要讨论的商品房就是指出卖人（仅指房地产开发企业）尚未建成或者已经竣工的用于向社会销售并移转房屋所有权于买受人、买受人支付价款的房屋。究其根本，商品房与其他房屋的最大区别就在于它是作为一种商品用于交换，商品房在所有权的让渡过程中实现其交换价值。但是，法学不同于经济学，其着眼点在于所有权的移转及移转过程中出现的问题。比较研究国有土地上的商品房与集体土地上的商品房，就是要比较二者在所有权移转方面的差别。

通观世界各国，在房屋与土地的关系上，普遍采取“房地一体主义”，即房屋的所有权与其所附着的土地的所有权或者使用权同时移转，只有这样才能保证房屋的所有权人在房屋使用过程中不会因房屋所附着的土地归属于其他人而引致纷争。我国《城市房地产管理法》第31条也规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”在我国经过出让的国有土地其土地使用权的转让是不存在障碍的，但是，1998年8月《土地管理法》修改时将“允许城镇非农户口居民建住宅使用集体土地”的规定加以删除，并在第63条中明确规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”，造成“集体建设用地必须转为国有以后才能进入二级市场流转”的状况，从而在立法意旨上，城市及外村、外乡居民已被禁止成为集体土地上住宅的合法所有权人。在农村集体土地上所建商品房买卖合同也就由于违反法律禁止性规定而成为一种病态的契约，从而直接影响到买卖合同的效力问题。

但是，在当前相当一部分地区出现了利用尚未收归国有的集体土地开发商品房、规模建设新型人口聚集区的活动，较为时兴的说法叫作“旧村改造”。虽然在这一过程中出现了一些纠纷，但是，从深层次上看，这种现象的出现有其必然原因。随着城乡产业结构的升级和经济结构转型，土地的承载、养育等传统功能逐步萎缩，而财富储存功能、产业空间聚集功能、土地增值等新兴功能不断加强，集体土地经历了从生存手段到保障手段再到增值手段的演变，此其一。其二，随着开放型经济与城市建设的深入发展，大量外来资金与人口涌入，使村镇集体土地的价值迅速提升，城市近郊非农用地的收益率明显高于农用地。其三，国家征用集体土地是按产值补偿，而当前土地市场价格远远超出该标准，用地者到国家严格控制的土地一级市场受让土地成本过高。在土地补偿水平与用地成本比较利益的巨大反差下，农村集体建设用地不可避免地自行流转。其四，我国土地管理制度改革后，土地使用权在土地权力体系中的地位日益突出，随着城市化程度的提高和“旧村改造”的推进，相当一部分村成为实体化的经济组织，在经济利益最大化的驱动下，自然将手中所掌握并能实际加以运用的土地使用权作为资产来进行“土地经营”。可以说，在一定意义上，在农村集体土地上所建商品房买卖合同的出现就成为不可避免的现象。

除此以外，在中小城市出现的“旧村改造”也并不与国家开发小城镇的战略相背离。无论从我国作为发展中国家走城市化、现代化道路的发展途径上看，抑或从我国拉动内需、扩展经济增长点的需求上看，小城镇开发都是我国必将长期坚持并不断发展的一项重要国策，而不是应付现状、一时之兴的临时过渡措施。与其相对照，“集体建设用地不得直接进入市场流转”的规定，仅源于原国家土地局上世纪九十年代初期推行的“转权让利”政策，其实质仍摆脱不了政府利用管理者职权剥夺集体土地所有者、与民争利的计划经济时代色彩。农民集体所有的土地只有被征为国有后才能进入市场，其收益只能由国家得到，这一传统做法明显是忽视农民集体土地财产权的表现，与我国正在推行的财产权体系改革相背离。集体土地所有权作为一种财产权，其所有人必然要求能正常地使用、支配和处分土地，以取得合理的土地收益。

三、病态契约与无效合同

讨论在集体土地上所建商品房买卖合同的效力问题之前，有必要首先对病态契约和无效合同的概念作出说明。

何谓病态契约？各国法对契约的成立和生效均规定了一系列要件，违反法律强行性规定的契约即为病态契约。例如，根据《意大利民法典》第1325~1352条的规定，契约生效的要件包括：

⑴当事人的合意；

⑵契约原因合法；

⑶契约的标的可能、合法并确定或可确定；

契约的形式应符合法定或约定。如果将符合这些要件的契约定义为健康契约，那么违反这些法定要件的契约则为病态契约。根据我国合同法第52条、54条的规定，契约的病因主要有：

⑴恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

⑵以合法形式掩盖非法目的；

⑶损害社会公共利益；

⑷违反法律、行政法规的强行性规定；

⑸因重大误解订立的合同；

⑹在订立合同时显失公平的；

⑺一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。

因契约违反法律所规定的要件的不同，可以确定契约病态的严重性。一种是仅与当事人利益有关的要件的违反，如意思瑕疵等；另一种是对于与社会利益相关的要件的违反，如违反法律的强行性规定或共序良俗等。前者因涉及当事人双方利益，故病态并不十分严重而尚可救治，各国法一般规定其为相对无效的契约，即将契约是否生效的决定权交给当事人本人；后者因涉及社会利益，故为病态严重的契约，当事人无权决定其命运，各国法一般规定其为绝对无效。

虽然违反与社会利益相关的要件是确认绝对无效的契约的衡量标准，但这种表述仍失之抽象。笔者以为，根据我国的实际情况，违反与社会利益相关的有效要件主要有两个方面，即：

⑴违反法律、行政法规的强制性规定，

⑵损害社会公共利益，或者称之为违背公共秩序与善良风俗。

对于第一方面，王利明教授在《关于无效合同确认的若干问题》一文中提出了依据违法性确认合同无效的三个标准：

⑴必须违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，才能直接导致合同无效；

⑵必须是违反了法律和行政法规的强行性规定；⑶必须是违反了强行性规定中的效力性规定。

对于第二个方面，可以简称为违背公序良俗。

所谓善良风俗，一般是指社会对某种行为所持的一般道德标准与习惯。公共秩序与善良风俗不同，它反映和保护国家和社会的根本利益，表现了国家对社会生活的积极干预，其渊源大多来自公法，如宪法、行政法等；也有些规定来自私法。凡是违背上述条件的合同，都应当认定为绝对无效的合同。

四、在农村集体土地上所建商品房买卖合同的效力

通说认为，由于《房地产管理法》的规定，商品房买卖必然导致房屋占用范围内的土地使用权同时转让，而《土地管理法》中又规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”、“集体建设用地必须转为国有以后才能进入二级市场流转”，因此，在农村集体土地上所建商品房买卖合同就成为一种违反法律的强行性规定的无效合同。但是，笔者认为，这种观点实在是有重新探讨的必要。

（一）合同无效论的依据

在农村集体土地上所建商品房买卖合同无效观点的依据概括起来主要有以下两点：

1、此类合同违反了法律的强制性规定。由于《房地产管理法》明确规定房屋所有权和房屋占用范围内的土地使用权同时转让，因此要实现此类合同的目的，就必须使在集体土地上所建房屋的所有权与集体土地的土地使用权同时转让，但是在《土地管理法》里却明确规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，因此，在农村集体土地上所建商品房买卖合同违反了法律（此处是指《土地管理法》）的强制性规定。根据《合同法》第52条的规定，违反法律的强制性规定的合同无效，由此就可以得出此类合同无效的结论。

2、由于合同标的不能而无效。除合法要件外，契约的标的可能、确定或可确定是合同生效的必备要件之一。所谓标的可能，是指合同所规定的债权人的权利或债务人的义务在客观上有成为现实的可能性。如果标的无法实现，则不发生法律上的效力。当事人签订的在集体土地上所建商品房的买卖合同，其标的是买受人交付价金、出卖人移转房屋所有权。但在现实生活中，由于房产管理部门只办理城市国有土地上所建房屋的权属证书，因此，在集体土地上所建的商品房无法按照约定进行所有权的移转，因为依照物权的公示公信原则，不动产物权的移转必须以法定登记机关的物权移转登记为要件，不经登记变更物权归属始终不发生变化，也就是说这类合同的标的在客观上没有实现的可能性。这是一种债务人即使愿意履行也不履行的状态。基于这一原因，也可以确定此类合同无效。

（二）合同有效论的依据

与上述观点相对应，合同有效观点的依据概括起来主要有以下两点：

1、虽然《土地管理法》中规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，但是，我国《宪法》第10条第4款后段明确规定：“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，这里虽然要求“依照法律的规定”进行移转，但依照法律解释学的体系解释方法，根据该条的上下文意来判断，这里所称的法律应当是对转让的程序进行规范和调整的法律，而不包括实体上的限制。因为该条从体系上分为四款，第1款规定了国有土地，第2款规定了集体所有土地，第3款规定了土地征用，第4款对土地转让作出了规定。这就是说，在整个这一条上，立法者是对国有土地和集体所有土地作出了明确的区分，逐款加以规定，在此种情形下，不作区分地提及土地使用权，当然是包括国有土地使用权与集体所有土地使用权这个整体的，这是《宪法》条文中的应有之义。所以，《土地管理法》的规定是与《宪法》的立法宗旨相背离的，而基于“上位法优于下位法”的基本原则和《立法法》第78条的规定，应当认为农民集体所有的土地的使用权是可以转让的。

2、暂且不虑及上述对《宪法》和《土地管理法》的学理解释，单从因为违反法律的强行性规定而使合同无效的角度分析，在农村集体土地上所建商品房买卖合同的效力也值得探讨。违反法律和行政法规而使合同无效，其前提是合同违反的是法律和行政法规中的强行性规定。法律规范可以区分为任意法规和强行法规，而强行法规又可以区分为强制规定和禁止规定二种。强制规定，指命令当事人应为一定行为的法律规定。禁止规定，指命令当事人不得为一定行为的法律规定。但是，如果再进一步细分，禁止规定又可以再分为取缔规定和效力规定。前者仅系取缔违反之行为，对违反者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为之私法上效力。后者系明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的法律规定。由此可知，由于违反法律和行政法规而使合同无效，必须是违反了强行性规定中的效力性规定。但是，细观《土地管理法》的规定，第63条不仅有除外条款，而且也仅是规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，属于典型的仅取缔违反之行为、对违反者加以制裁、以禁遏其行为的规定，并未否认其行为之私法上效力，应当定性为取缔性规定，根据王利明教授“无效一般只限于违反效力性规范的合同”的观点推论，在农村集体土地上所建商品房买卖合同也并不必然无效，只是属于行政机关行政执法取缔的范围而已，但此种结果并不必然及于私法。

（三）笔者的观点

笔者认为，对在农村集体土地上所建商品房买卖合同效力进行界定，必须放在一个更高的、全局的视野上进行审视，不能单就某一部法律为判断，“法规则只有参照它们所服务的目的始能被理解”，确定一项法律规则的存在是否合理，必须首先探究其目的何在，只有在此基础上，才能对两种针锋相对的观点作出取舍。

《土地管理法》规定集体土地的使用权在原则上不允许出让、转让，其意图可以从该法第一章总则的规定得到说明。该法第1条规定：“为了加强土地管理，维护土地的社会主义公有制，保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地，促进社会经济的可持续发展，根据宪法，制定本法。”同时，该法第4条规定：“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。……”根据这些规定，我们可以较为清楚的认识到，《土地管理法》不允许集体土地使用权出让、转让，其目的主要是保护农用地（耕地）总量，防止农用地（耕地）不断减少而影响粮食安全和国计民生。应该说，这种立法意图是十分正确的，整个社会经济的发展，是以农业的稳定为基础的，只有农业稳定，才会有工业和第三产业的稳定健康发展，社会也才能保持稳定。但是，假如商品房的开发是在现有建设用地上进行的，对农用地并不构成影响，那么，就不应当也没有依据一概加以否定。

法律的主要作用之一就是调整及调和种种相互冲突的利益，无论是个人利益还是社会利益。法律的正式渊源并不能够覆盖司法活动的全部领域，总是有某种领域要依靠法官的自由裁量来决定，在这种领域中，法官必须发挥其创造精神和能动性。法官应当努力在符合社会一般目的的范围内最大可能地满足当事人的意愿。实现这个任务的方法应当是“认识所涉及的利益、评价这些利益各自的份量、在正义的天枰上对它们进行衡量，以便根据某种社会标准去确保其间最为重要的利益的优先地位，最终达到最为可欲的平衡”。

让我们首先来看一下确认在集体土地上所建商品房买卖合同无效能够带来的利益。这一点其实在前面也已经基本提及了，最根本的就是为了贯彻落实土地用途的严格管制制度，国家可以控制土地用途，保护耕地，稳定国计民生。当然，除此以外，由于《土地管理法》已经著有明文，所以对这一制度不便轻易改动，这就是另一个好处，即维护法律秩序的稳定性。

与此对应的，如果确认在集体土地上所建商品房买卖合同有效又能够带来哪些利益呢？从目前的情况看，在集体土地上进行商品房开发，虽然主要目的是用于销售，但是，在此基础上，村民的居住条件则是首先得到了改善，在村民改善自身居住条件后的房屋才被用于市场销售，也正是这种销售带来的巨大收入才保证了村民在现阶段有能力进行居住条件的普遍改善。可以说，改善村民的居住条件、增加农民收入是确认合同有效的第一点好处。第二个好处，确认此类合同可以利用新增的居住空间改善城市中低收入人群的居住条件。国家虽然正在大力发展城市低收入人群的“廉租住房”制度，但是，单一的渠道难以在短时间内解决全部问题，多头并举更能加快进程。第三，也是很实际的一个问题是，由于行政机关的执法乏力，在集体土地上进行的商品房开发已经在全国各地广泛出现，成为一种普遍的社会问题。如何处理这类商品房的买房者与卖房者的利益，就成为一个直接关乎社会稳定的政治问题。确认合同无效，必然导致退房退款，而农村集体经济组织已将所收房款用于房屋开发或者其他支出，不可能退还出如此巨大的一笔款项，买房者关心的更是有房住，如此一来买

者与卖者都将遭受巨大损失。那么，国家如果调整法律、确认此类合同有效又会失去什么呢？国家要求集体土地必须征用后由使用者支付出让金才能用于商品房建设，这一前提是国家要向集体经济组织支付征地补偿费，如果补偿费高于出让金，则国家就会遭受损失，如此一来国家就要“赔钱”；如果补偿费低于出让金，则意味着国家从农村集体经济组织处也就是农民处获得了额外的利益，农民就遭受了“盘剥”。也就是说，补偿费无论是高是低，都缺乏合理的依据。而如果确认合同有效，开发商品房使用集体土地而支付给农村集体经济组织，就不会有“赔钱”或是“盘剥”的出现，国家只要加强对土地用途的监管就可以了。目前实践中出现的障碍主要是无法为在集体土地上建设的商品房办理权属证书，而这完全是由于国家法律政策造成，对国家而言轻而易举毫无损失，对房屋的买卖者则是利益巨大。这也就是为什么此类合同在国家法律上存在障碍，而实践中有大量出现的根本原因。

从法律演变的历史原因看，国家之所以调整《土地管理法》，禁止集体土地使用权流转，主要是为了有力遏止1992年之后出现的开发区热、房地产热对新兴土地市场的过度冲击，改变耕地大量闲置、用地结构失衡的恶性局面。但是，“社会现象日新月异，立法者有非万能，苟发生立法当时所未料及之事件，自须衡量现行环境及价值判断之各种变化，以探求立法者于今日‘立法’时，所可能表示之意思，始能掌握法律的‘一般妥当性’”。经济的发展，现实的需要，都要求国家调整立法政策，对需求作出合理的反映。“太阳、月亮和星星今天看上去一如几千年以前；玫瑰仍像在伊甸园里那样开放；但法律从来是另一回事。婚姻、家庭、国家、财产经历了最多种多样的形态。”如果一味地因循守旧固守现有法律不变，实在不是明智之举。

最后还有一个因素，但并非是最不重要的，就是如果确认合同无效，其逻辑的必然结果是退房退款，而事实上的失控已使数量众多的农村集体经济组织、村民个人、城市居民卷入到此类合同中来，退房退款必将极大影响他们的切身利益，极易造成社会的不稳定。在这种情况下，与其硬性取缔，不如调整政策而疏导之，毕竟国家的政策要以绝大多数人的利益为归依。

综上，基于对上述两种观点的利益衡量，笔者认为，确认在集体土地上所建商品房买卖合同有效的观点在现阶段更为可取。

五、对在农村集体土地上所建商品房买卖合同的处理

基于对上述分析，笔者认为，应当可以采取一种更加灵活务实的策略来对待这一日益突出的问题，具体的可以采取以下处理方法：

第一，修改《土地管理法》，在保护基本农田的前提下，使农村集体土地使用权的出让与转让享有与国有土地同等的待遇。这是一种最直接、最简单的办法。《宪法》的原则性规定看，所有的土地使用权都是可以依法转让的，修改《土地管理法》只是使具体法律与《宪法》的根本意旨相符合。从财产权的性质看，无论是作为国有土地所有者的国家，还是作为农村集体土地所有者的农村集体经济组织，在法律性质上，都是土地这种特殊财产的财产所有人，它们在私法上的地位应当是平等的，所有权具体权能的内容应是无差异的，即都应包含占有、使用、收益、处分四项权能。虽然由于土地资源具有稀缺性的特点和保证国家粮食安全，对土地的用途应从法律上作出统一规定，但是在合理使用土地和确保耕地数量的基础上，应当允许土地所有人享有其他财产的所有人所能享有的财产权内容相同的权利，其中当然包括用益物权的设立，此时的制度设计可以传统的地上权制度为蓝本。

第二，贯彻两权分离，规范集体土地使用权流转市场。要坚持和维护国家就土地所有制问题上的基本原则不动摇，确保土地所有制上的公有制度，在此基础上实现所有权与使用权的分离，使土地使用权作为资源在市场上合理流动。在这一过程中，要时刻保持清醒的头脑，从土地用途管理和国家总体规划入手，保护耕地、节约耕地，通过集体存量用地的流转减少建设用地增量的增加，减少闲置土地数量。目前，广东在这一方面进行了有益的探索，正式出台了《集体所有建设用地使用权流转管理暂行办法》，允许在土地总体规划中确定并经批准为建设用地用途的集体土地进入市场，从而在国家土地一级市场外全新生成一个区域性的农村集体土地市场，在我国集体土地管理改革进程中迈出了实质性的一步，被称为土地管理“二次创业”。为有力支持这一改革，广东省在坚持占补平衡、切实保护耕地，全面进行农村土地产权登记调查，建立土地交易信息服务系统及建立以农村土地交易为核心的有形土地市场等方面做了大量基础性工作，为农村集体土地这一“农民的资产”正式进入可经营范围提供了坚实的保障。

第三，以上两点主要是对今后立法提出的一点建议，但立法的修订总是需要一个周期，如何在现有法律条文修订前处理实践中出现的在农村集体土地上所建商品房买卖合同案件，是司法实践中亟需解决的迫切问题，这也是我们司法实务工作者义不容辞的义务。

根据上述对在农村集体土地上所建商品房买卖合同效力的分析，笔者提出一个大胆的处理意见，仅供参考，即确认此类合同有效，但赋予购房者以选择权。这里的选择权的具体内容包括购房者可以选择解除合同，要求退房退款；也可以选择继续履行合同，维持使用房屋的现状，如果购房者要求办理相关证件，则可以办理“村镇房屋所有权证”或者其他证明手续，并待国家政策调整后再作出进一步处理。

下面进一步阐述一下笔者提出上述建议的理由。

1、解除合同。虽然通过对合同效力的分析，合同应当认定为有效，但是由于目前实践中的现状，比如产权证照办理不能，对购房者权利的保护措施仍然不健全，其权利处于一种不能完全行使的状态，因此，应当设立一种相应的救济途径以示公平。同时，由于目前经济的持续发展，商品房市场的走势良好，房价不断攀升，而这种房屋的购买者又往往住房条件差、急需购房。在这种条件下，解除合同的做法其实是由购房者自己选择，是否让自己失去已得利益或可得利益，这种当事人自愿放弃利益的行为法律自然没有必要强行干预。在这种房价持续上涨的状况下，也不宜赋予开发商以解除权，因为那样一来，对开发商有利而对购房者不利，容易助长开发商追逐利益的恣意行为。需要指出的是，在解除合同、退房退款的情况下，所退房款应当只是房屋价款的本金，而不应当包含利息。

2、履行合同。在购房者未选择解除合同的情况下，由于合同具有法律效力，则双方就应当按照合同的约定履行各自义务，购房者交纳购房款，开发商交付房屋。只是在这种情况下，由于目前体制上和行政管理上的问题，可能在房屋所有权证的办理上会存在一些问题，影响到权利人的权利行使和今后房屋的再次转让等方面，但这是一个需要协调各方面的系统工程，又涉及到前文对立法方面的建议了。

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[摘要]在适用中国法律的情况下，采用固定价格作价的涉外货物买卖合同在履行过程中，如遇不可抗力或情事变更，当事人均不能变更合同的价格。

[关键词]涉外货物买卖合同固定价格情事变更不可抗力价格变更

采用固定价格作价的涉外货物买卖合同关于固定价格的约定是否违反了法律对不可抗力和情事变更原则的规定？也就是说，采用固定价格作价的买卖双方在履行合同过程中发生了不可抗力或情事变更，为了不使合同的履行显失公平，能否援引不可抗力或情事变更原则的法律规定变更合同价格？本文将对此进行探析。此外，根据我国《合同法》的规定，涉外货物买卖合同所适用的法律由双方当事人约定，既可约定适用中国法律，也可约定适用其他国家的法律。本文讨论的涉外货物买卖合同以适用中国法律为前提。

一、固定价格作价方法的特点

所谓固定价格作价是指买卖双方在涉外货物买卖合同中，把货物价格明确约定在合同中，并约定事后不论发生什么情况（即使订约后市价有重大变化）均按合同确定的价格结算货款的作价方法。采用固定价格作价方法有三个特点:一是价格的确定性，合同标的物的价格在订立合同时就明确地约定在合同里，这使它区别于订约时不确定价格的暂不固定价格、暂定价格和滑动价格的作价方法；二是价格的不可变更性，订约后不论发生什么情况（即使订约后市价有重大变化）均按合同确定的价格结算货款，不允许变更合同的价格；三是价格不可变更的明示性，买卖双方必须在合同中明确约定订约后价格是不能变更的，如在合同中约定“合同成立后，不得提高价格”、“合同成立后，不得调整价格”等等。采用该作价方法，合同价格一经确定，双方就必须严格执行，任何一方都不得擅自更改原定价格，意味着买卖双方要承担从订约到交货付款时价格剧烈变动的风险。但是，上述“无论发生什么情况”是否包括不可抗力或情事变更？如果包括，合同关于固定价格的约定是否违反了法律对不可抗力和情事变更原则的规定？也就是说，采用固定价格作价的买卖双方在履行合同过程中发生了不可抗力或情事变更，为了不使合同的履行显失公平，能否援引不可抗力或情事变更原则的法律规定变更合同价格？

二、不可抗力和情事变更的法律特征

关于不可抗力的含义，各国解释不尽一致。我国法律认为，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。按《联合国国际货物销售合同公约》解释，是指非当事人所能控制，而且没有理由预期其在订立合同时所能考虑到或能避免或克服它或它的后果而使其不能履行合同义务的障碍。据此，不可抗力是指在合同成立以后所发生的，不是由于当事人一方的故意或过失所造成的，对其发生以及造成的后果是当事人不能预见、不能控制、不能避免并不能克服的。

情事变更原则又称情势变更原则，是指在合同订立后，发生了当事人订约时不能预见的情况，导致订立合同的基础动摇或丧失，使合同的履行失去意义或者履行合同使当事人之间的利益重大失衡，继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则（显失公平）时，应当允许当事人终止或变更合同的一种合同法律制度。情事变更原则是诚实信用原则的具体运用，目的在于消除合同因情事变更所产生的不公平后果。该原则已经成为当代债法最重要的法律原则之一。

由于情事变更原则赋予法院自由裁量权，为了防止法官滥用情事变更，各国法律对情事变更原则的适用规定了严格的条件。第一，必须有情事变更的客观事实。这种客观事实是指合同订立时作为该合同赖以成立的基础的客观情况发生了异常变动。该变动既可以是经济情况的变化,也可以是非经济事实的变化,如国家经济政策进行了重大调整,货币严重贬值、价格大幅度上涨等。第二，情事变更必须发生在合同成立后履行终止前。第三，情事变更是订约时当事人不可预见的。这使它区别于正常的商业风险（如当事人在订约时应当遇见到的价格在合理幅度内的涨或跌）。第四，情事变更事实的出现不可归责于双方当事人。如国家经济政策的调整、全球性或区域性的经济危机或金融动荡等。第五，因情事变更使原合同的履行显失公平。不可抗力已构成履行不能，即“不能克服”，而情事变更发生后，原合同仍能履行，即“能克服”，只是如果继续按原合同规定履行义务,将会对当事人显失公平，从而会违背诚实信用原则。这是它区别于不可抗力的主要标准之一。如价格暴涨或暴跌（变动幅度是当事人订立合同时无法遇见到的）只是动摇了合同所依赖的基础，合同仍能够继续履行，只不过是履行代价过高。因此，价格发生剧烈变动（暴涨或暴跌）并非不可抗力，而属情势变更。第六，当事人要援用情事变更原则救济自身利益,主张变更或解除合同,必须请求法院做出裁判。可见，情事变更是当事人不能预见、不能控制、不能避免但能克服的客观情况。

三、当事人不能以发生不可抗力为由变更涉外货物买卖合同的固定价格

各国对不可抗力法律后果的规定均为强制性，当事人不能以约定的方式排除不可抗力法律后果的适用。但是，不可抗力引起的直接的法律后果是受不可抗力影响的一方可以部分或全部免除履约责任，而无需承担违约责任。所以不可抗力所导致的是部分或全部履约不能或不能按时履约，当事人只能要求解除合同或变更合同，并且变更合同也仅限于迟延履行或变更交货数量，而不会涉及变更价格问题。所以当采用固定作价时，如果买卖双方在订约后遭遇了不可抗力，当事人不能以不可抗力为理由请求变更合同价格，只能要求解除合同或迟延履行或变更交货数量。即固定价格的约定并不违反法律对不可抗力的规定。

四、当事人不能以发生情事变更为由变更涉外货物买卖合同的固定价格

1.我国法律对情事变更原则的规定。

「1」国内法的规定。我国虽然在司法判例中出现了关于情事变更原则的内容,但是在现行国内法中一直没有形成明确的法律规范。在学者们努力呼吁下，1993年开始制定的统一合同法草案中规定了情事变更原则。但是因为诸多原因在最后通过合同法时却删掉了此项原则。造成了情事变更原则在我国国内法中的缺位。在我国社会生活中存在着的大量的情事变更问题，只能寄希望于最高人民法院对现行《合同法》进行扩张性司法解释，以适用情势变更原则。事实上，目前我国国内合同纠纷审理过程中对情事变更原则的适用都会报请最高人民法院核准。

「2」我国加入的国际公约和国际条约的规定。

①我国于1988年1月加入的《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称公约）第79条规定：“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。”长期以来，我国理论界许多人认为此规定是对情事变更原则的规定。但也有许多学者认为此规定是对不可抗力的规定。笔者同意后一种观点，因为“没有理由预期他在订立合同时能……克服它或它的后果”的规定是不可抗力的不能克服性，而这正是情事变更区别于不可抗力的主要标准之一。因此，《公约》第79条应属于不可抗力违约免责制度，并不是情事变更原则的依据。

②1994年由国际统一私法协会编撰、20xx年做了大的修订的《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）第6.2.1条～6.2.3条规定了艰难条款。根据《通则》第6.2.1条～6.2.3条的规定，如果履约使一方当事人变得负担加重，在艰难情形下该当事人可以向人民法院提出申请变更合同或解除合同。艰难情形（hardship）是指由于一方当事人履行成本增加，或由于一方当事人所获履约价值减少，而发生了根本改变合同双方均衡的事件，并且，该事件在订立合同后发生或为不利一方当事人所知；在订立合同时，不利一方当事人没有理由考虑到该事件；事件非受不利一方当事人所能控制，且事件的风险不由不利一方当事人承担。可见，《通则》所规定的艰难条款是情事变更原则在私法领域内的国际法渊源。

2.《国际商事合同通则》的适用

「1」我国是国际统一私法协会成员国，派员参与了《通则》的起草，并已批准加入《通则》。依据我国《民法通则》第142条的规定，我国应自觉遵守《通则》。根据《通则》的规定，双方当事人约定其合同由《通则》管辖时，应当适用《通则》；双方当事人约定其合同由“法律的一般原则”，“商人法”或类似法律管辖时，应当适用《通则》；双方当事人未选择任何法律管辖其合同时，应当适用《通则》；当适用法对发生的问题不能提供解决问题的有关规则时，《通则》可以提供解决问题的方法；《通则》可用于解释或补充国际统一法的文件。因此，《国际商事合同通则》既可以被称为示范法、统一规则，也可被称为国际惯例。从实用的角度看，一国在制定或修订合同法时可以把它作为示范法，参考、借鉴其条文；合同当事人可以选择它作为合同的准据法（适用法），作为解释合同、补充合同、处理合同纠纷的法律依据。此外，当合同的适用法律不足以解决合同纠纷所涉及的问题时，法院或仲裁庭可以把它的相关条文视为法律的一般原则或商人习惯法，作为解决问题的依据，起到对当事人的意思自治以及适用法律的补充作用。由于我国《合同法》和《公约》中都没有规定情势变更原则，因此在我国的涉外合同关系中，经常会适用《通则》中的情事变更原则解决问题。

「2」《通则》和《公约》一样，是任意性规范。根据《通则》的规定，除《通则》另有规定外，双方当事人可以排除适用《通则》，或部分排除或修改《通则》任何条款的效力。与此同时，大多数国家的法律都强调情事变更原则具有补充性，也就是说作为一种在当事人自由约定之外对合同关系进行干预的措施，情事变更原则的适用不能在本质上违背当事人的自由约定。也就是说，如果当事人已经对有关情况的发生及其处理方法做了明确约定，就不能适用情事变更原则得出相反或不同的结论。因此，在涉外货物买卖合同中采用固定价格方法作价时，当事人实际上已经用约定的方式排除了情事变更原则的适用。

综上所述，在适用中国法律的情况下，采用固定价格作价的涉外货物买卖合同在履行过程中，如遇不可抗力或情事变更，当事人均不能变更合同的价格。

参考文献:

[1]李雁:情事变更原则初探[J].云南大学学报（法学版），20xx（03）

[2]朱广东:情事变更原则国际法渊源辨析——兼论《联合国国际货物销售合同公约》第79条的性质[J].齐齐哈尔大学学报「哲学社会科学版」，20xx（05）

[3]贾建华阚宏:新编国际贸易理论与实务[M].对外经济贸易大学出版社，20xx年1月

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内容摘要

买卖合同的货物风险仅指承担风险责任的一方当事人必须承担货物损坏或灭失的责任，而不得要求另一方当事人对此承担责任。一般认为，应以货物的交付时间来决定货物风险转移的时间，但货物的风险以货物交付而转移是有条件的，这些条件是货物的特定化、货物的品质保证、代表占有权单证的交付。对于海上路货这种特殊交易，货物的风险仍以货物交付时间来决定转移时间，但形式上表现为合同的订立。卖方仍负货物特定化和有限的品质保证责任来转移货物的风险。

关键词：货物买卖；风险转移；特定化；品质保证；单证

风险转移是货物买卖合同中最实际的一个问题，直接关系到当事人的利益平衡。我国《合同法》对货物买卖合同的风险转移作出较为详尽的规定，弥补了我国原《经济合同法》和《涉外经济合同法》的一大缺陷，解决了我国国内合同立法与我国加入的《联合国国际货物销售合同公约》的衔接，完善了我国货物买卖合同法律制度。

一、风险的含义

风险，在不同的范畴有着不同的含义。在法学范畴，我国学者通常认为，风险是一个法律术语，是指货物可能遭受的各种意外损失，如盗窃、火灾、沉船、破碎、渗漏、扣押及不属于正常损耗的腐烂变质等等。我国《合同法》和一些国际公约所涉及的风险，是指货物的毁损、灭失的危险，即货物发生毁坏、灭失的可能。

但是，法律规定，并不是对风险作诠释，而是用来确定买卖当事人对这些可能发生的货物毁损、灭失承担责任。《联合国国际货物销售合同公约》第66条作了这样的表述：“货物在风险转移到买方承担后遗失或损坏，买方支付价款的义务并不因此解除。”这实际上是规定货物发生损坏或灭失时买方是否有支付价金的义务。这个问题在德国法上被称为价格风险。把风险视为价格风险，并没有揭示出风险这一法律概念的真正含义。如果买方未能及时领受合同项下的货物或卖方出卖标的物质量不符合同要求，风险则由违约方承担，许多国际公约和贸易规则以及国内立法都是这样规定。在这种存在违约的情况下，风险应当由违约方承担。我国《合同法》第148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”合同履行不存在违约时，风险似乎就是价格风险，但在这种存在违约的情况下，风险不仅仅指价格风险。风险转移与价格风险是两个不同的概念。因此，风险的真正含义应是仅指承担风险责任的一方当事人必须承担货物损坏或灭失的责任，而不得要求另一方当事人对此承担责任。我国《合同法》也是在这个意义上规定风险，不是将风险规定为价格风险。《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。”从国际民间习惯发展起来的贸易规则和许多国家国内立法如《经互会交货共同条件》、《法国民法典》等都是从广义上看待风险这一概念的。

二、风险转移的时间

风险转移的主要问题是风险在何时由卖方转移给买方。这个问题是一个最有实践价值的问题，也是一个颇有争议的理论问题。有的学者将风险转移与合同订立结合在一起，即订立主义；有的学者则将风险转移与货物所有权转移结合在一起，即所有权主义；还有的学者将风险转移与货物交付结合在一起，即交付主义。每一种理论都影响着立法和司法实践，如现代瑞士法和罗马法采用订立主义，英国法和法国法以所谓“物主承担风险”的原则采用所有权主义；美国、德国、奥地利以及我国的《合同法》以货物交付时间来决定风险转移的时间，采用交付主义。相比较而言，以货物交付时间来决定风险转移时间与以货物所有权转移来决定风险转移时间更为合理和明智。因为，所有权的移转是一个抽象的不可捉摸的甚至是难以证明的问题。而且，所有权的移转与货物的实际占有控制并不一致。在所有权未发生转移货物却已实际交付的情况下，要对货物已失去实际占有、控制的一方对货物的毁损和灭失风险来承担责任，不仅是不合理，也是不公平的，不利于交易的发展。因此，现代货物买卖规则以及多数学者们的看法，都是以交货时间来决定风险移转时间，不采用货物所有权转移这一瞬间来决定风险转移时间。我国《合同法》也采用交付主义原则，第142条规定“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担”。

三、风险转移的条件

风险转移以货物交付为标准，这是风险转移的基本条件。那么，什么是货物交付就成为至关重要的问题。货物交付，通常情况下是卖方将货物的占有和实际控制权移交给买方。在货交承运人这种情况下，卖方将货物交付第一承运人就履行了交付货物的义务。承运人领受货物视同买方之代理行为，风险也随之转移给买方。因此，货物风险移转的基本条件是货物的交付。值得注意和具有研究价值的是货物风险转移基本条件之上的货物风险转移的前提条件问题。

「一」货物的特定化条件。

卖方交付货物的前提条件之一，是将货物特定化。所谓货物特定化就是把处于可交货状态的货物无条件地划拨于合同项下的行为。虽然货物特定化是货物所有权转移的前提，但在货物风险转移的问题上同样具有重要意义。同一卖方把交付给不同买方的货物存放于一起发生货物部分毁损或灭失，而这些不同的买方都是逾期未领受货物，在这种情况下，就涉及不同买方的风险责任承担的划分问题。应当认为，货物特定化也应是风险转移的前提条件。在卖方实际交付货物的情况下，货物实际上已是特定化。但在货物未实际交付给买方或承运人的情况下，货物未特定化，就不发生风险的转移。如卖方将货物存放于仓库由买方提货，按通常的认为，货物的风险自约定的买方提货时间来决定风险转移的时间。如果在约定的提货时间后，卖方仓库的货物发生部分毁损或灭失，那么，到底是卖方自己的货物还是交付给买方的货物发生毁损或灭失?到底由谁来承担货物毁损或灭失的风险?这就涉及到货物特定化问题。货物特定化不仅有利于防止卖方将自己毁损、灭失的货物称作交付给买方的货物而进行的欺诈，而且，有利于促使买方注意风险的转移，适时履行合同。货物特定化是风险转移的前提条件，这就要求卖方在货物交付时间到来以前，将货物的数量、存放地点等书面通知买方，并在准备交付的货物上打上标志如买方的单位名称等，将货物特定化，即将货物划拨到合同项下。特定化的货物的风险在货物交付时间时就转移给买方。

一些国际公约或贸易规则对货物特定化是风险转移的前提条件也作规定，如《联合国国际货物销售合同公约》第67条第二款对货物特定化条件作了这样规定，“但是，在货物以货物上加标记，或以装运单据，或向买方发出通知或其它方式清楚地注明有关合同以前，风险不移转到买方承担。”但我国《合同法》对货物特定化作为风险转移的前提条件并没有作出规定。我国《合同法》第104条规定：“出卖人按照约定或者依照本法第141条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。”这里的置于交付地点，是否可以看作是对货物特定化是风险转移前提条件所作的规定?置于交付地点实际上是卖方履行合同约定的交货地点条款所规定的义务，不应认为是对货物特定化所作的规定。如果合同约定在卖方仓库交货，卖方仓库的库存商品有可能是合同订立之前生产，也可能是合同订立之后生产，在卖方尚未将货物特定化之前，库存商品并没有划拨到与买方订立的合同项下，仍是卖方的待售商品而不是已确定买方的待发运商品。因此，置于交付地点的意义不是将货物特定化。在司法实践中，强调货物特定化就成为很有必要很有意义的问题。因此，货物特定化应当是风险转移的前提条件。在这里，卖方负有将货物特定化，书面通知买方已将货物划拨到合同项下的义务。

「二」货物的品质担保条件。

如果货物的品质不符合合同要求，货物的风险是否发生转移。我国《合同法》第148条规定：“因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同的目的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”这条规定的含义，应是标的物的质量不符合合同约定的质量要求的情况下，由出卖人承担标的物毁损灭失的风险的前提条件是买受人拒绝接受标的物或者解除合同。如果买受人没有拒绝接受标的物或解除合同，风险是否应无条件地由买受人承担呢?

品质担保是卖方的一项重要义务。卖方应当保证交付货物的品质符合合同要求。因为，货物的品质直接关系到买方订立合同的目的能否实现。因此，卖方的品质担保应是无条件的。只要货物的品质不符合合同的要求，货物毁损、灭失的风险，无论买方是否拒绝接受或者解除合同，一概由卖方承担。对于不符合合同品质要求的货物，买方接受，实际上是合同双方变更了合同的品质条款，而不是履行原合同条款。因此，不涉及到原合同标的物的风险转移问题。因货物的品质问题而拒绝接受货物或者解除合同，前提是买方对货物的验收确认。没有验收确认品质不符合合同要求，拒绝接受货物或解除合同无疑可能会是一种违约。因此，解除合同是否提出不应是由买方承担货物毁损、灭失风险的条件。特别是在货交承运人等情况下买方实际占有、控制货物并对货物品质检验确认以前，发生货物毁损灭失，这些风险由买方来承担是极不公平和合理。

我们认为，卖方始终对品质不符合合同要求的货物的风险承担责任，直到买方同意变更合同的品质条款接受卖方提供的这些品质不符合原合同品质条款的货物。这样，有利于促使卖方诚实地提供符合品质要求的货物，促进交易的公平和安全，防止卖方将不符品质要求的货物风险转移到买方，取得符合品质要求的货物相等对价的商业欺诈行为。而且，从交易公平来说，卖方不能因为提供品质不符合合同要求的货物，而取得品质符合合同要求货物的同等价值的对价。因此，我们认为，货物符合约定品质要求是货物风险转移的前提条件。

采用风险应于交货时转移这一基本原则，就应当认为卖方品质担保是风险转移的一个前提条

件。如果卖方没有提供符合合同品质要求的具有商业适销品质的货物，不能认为卖方已履行合同约定的交货义务。虽然交货义务与货物交付是不同的两个概念。但从有利于交易的公平与安全，避免商业欺诈的原则出发，可以这样认为，卖方交付货物所发生的风险转移是符合合同品质要求的货物的风险转移，这些货物的风险在卖方交付时转移给买方。也就是说，卖方提供符合合同品质要求的货物风险与不符合合同品质要求的货物风险，是两类不同货物的风险。卖方履行合同所交付货物的风险转移，只能是符合合同品质要求的货物所能发生。不符合合同品质要求的货物即使在形式上是卖方交付了货物，但仍不能认为卖方按合同要求交付了货物。既然卖方未交付约定货物，约定货物的风险就不能随着不符合合同品质要求的货物的交付，转移到这个合同的另一方当事人即买方。因此，就双方已订立的合同来看，货物的风险转移，双方的意思表示是明确的、确定的，那就是符合合同品质要求的货物的风险转移，只有这些符合合同品质要求的货物的风险，才能转移到买方。至于买方同意卖方提供不符合合同品质要求的货物，前面已述，那是双方变更了合同的品质条款。这与我们要讨论的货物风险转移，不是基于这样一个确定的明确的合同的前提，不是同一回事。

再说我国《合同法》第148条的规定，品质问题对货物风险转移的影响，前提条件是买方拒绝接受货物或解除合同。《合同法》明确规定合同当事人能够行使合同解除权的情形只有两种：即预期违约和根本违约。在货物买卖合同中对货物风险转移有关的只有根本违约。在这种因品质问题而构成的根本违约情况下，在买方检验确认货物品质同意接受货物之前，货物的风险实质仍由卖方承担。因为一旦发生货物毁损、灭失，任何一个理性的买方都会以根本违约解除合同或拒绝接受货物。这样，货物的品质问题构成货物风险转移的障碍。但是，虽然第148条也是把卖方的品质担保作为货物风险转移的一个前提条件，我们仍以为这样的表述是不妥当的。品质保证始终是卖方的一项义务。第148条规定最好能表述为：“因标的物质量不符合要求，买受人同意接受标的物之前，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”我们这里强调的是同意而不是实际占有、控制。强调品质保证是货物风险转移的前提条件，有利于促使卖方诚实、谨慎履行合同，交付符合合同品质要求的货物，促进交易的安全与公平，而且，从货物风险转移这方面来保障合同的诚实信用原则。

「三」关于单证交付的条件问题。

卖方交付货物，没有按照约定交付有关单证或资料，货物的风险是否发生转移，要看单证或资料的性质而定。对于资料，不构成买方实际占有控制货物的障碍，应当认为不是货物风险转移的条件。即使卖方没有交付资料，不影响货物风险在卖方交付货物时转移。

对于单证来说，单证可分为两类：一类是买方实际占有、控制货物所不必需的单证，如空运单、保险单证等；另一类是买方实际占有、控制货物所必需的单证，如提单；对于前者来说，与卖方交付货物所附的资料一样，不是货物风险转移的前提条件，因为是否随货物交付不影响买方实际占有、控制货物。对于后者来说，应该认为是货物风险转移的前提条件。如果卖方交付货物给承运人而未交付提单给买方，仍对货物保留形式意义上的所有权和占有权，买方就不能实际取得对货物的占有、控制权。因为，提单是货物运输的证明，更是货物所有权的凭证。谁拥有提单，谁就拥有提单所载明的货物所有权，谁就有权取得实际占有、控制货物的权利。我们把代表所有权凭证的提单交付，作为货物风险转移的条件之一，并不意味着

我们在货物风险转移上采用所有权主义。提单交付之所以成为货物风险转移的条件，是因为提单是否交付，关系到买方能否实际占有、控制货物，关系到卖方是否自愿转移实际占有的货物给买方，即卖方是否向买方交付货物。在不需要凭单证提货的货物运输中，买方向承运人提取货物不存在任何障碍，卖方自愿转移实际占有的货物给买方，卖方已向买方交付货物，风险当然发生转移。因此，卖方没有交付提单，占有权不发生转移。对货物风险转移来说，没有交付提单，买方始终不能实际占有、控制货物。买方投有提单，承运人不可能无单放货给买方自找麻烦。在这种情况下，取得提单是买方取得货物实际占有控制的前提条件。一般都认为，交货应定义为自愿转移实际占有的货物。卖方没有交付提单，就不能认为卖方已交货。因为没有交付提单，实质上没有自愿转移实际占有的货物。卖方可以持提单提取自己交运的货物或者将提单转让给第三人，如果卖方原意对买方承担违约责任。因此，无论货物是否仍在运输途中或是在承运人处买方逾期未提取货物，只要卖方未实际交付提单类单证，货物的风险不发生转移，仍由卖方承担。提单类单证的物权凭证性质，决定这类单证应是货物风险转移的前提条件。

我国《合同法》第147条规定：“出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移”，从条文的含义来看，只规定了按约定未交付单证和资料的情况下货物风险的转移情况。对于交付单证和资料没有约定，货物的风险转移又将如何呢?实际上，《合同法》将卖方交付单证和资料的情况分为按约定或没有约定是没有实质的意义。对于单证和资料对货物风险转移的影响力来说，应当是从单证和资料的性质来说。不影响买方实际占有、控制货物的单证和资料，无论是否按约定有否交付都不影响货物的风险转移。卖方自愿转移实际占有的货物，买方能够实际占有、控制货物，卖方交付货物的行为已经完成，货物的风险随交货而转移。这些不影响买方实际占有、控制货物的单证和资料，是否按约定有否交付，只是卖方在交付这些单证和资料上是否构成违约。对于那些构成买方实际占有、控制货物障碍的单证如提单，无论是否按约定未交付，都影响货物的风险转移。卖方即使是按照约定未交付这些单证，由于这些单证代表货物的占有权，表明了卖方未自愿移转实际的货物，买方不能实际占有、控制货物。这说明卖方未交付货物。对于采用交付主义的立法和司法来说，卖方未交付货物，货物的风险自然不发生转移，因此，这些单证是否交付，无论卖方是按约定还是未按约定，都影响到货物风险的转移。我国《合同法》的这一条规定很有加以完善的必要。

「四」关于海上路货的条件问题。

海上路货是一种特殊的货物交易，货物的风险转移有其特殊性。

所谓海上路货，是指这样一种货物买卖，当卖方先把货物装上开往某个目的地的船舶，然后再寻找适当的买主订立买卖合同，这种交易就是运输途中进行的货物买卖，在外贸业务中称之为海上路货。一般认为，海上路货，简单说就是出卖运输途中的货物。对这类货物交易的风险转移，我国《合同法》第144条也作了规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”

一般认为，海上路货的风险转移自合同成立时发生。但这种风险转移仍是有前提条件的。首先，卖方必须将海上路货的货物特定化，即在订立合同时，必须明确是全部货物或者是哪一部分货物划拨到合同项下。实际上从某种意义来说，特定化是将哪些货物的风险转移给买方，由买方来承担风险责任。

买卖合同论文12

买卖合同是指一方当事人向另一方转移标的物的所有权，另一方支付价款的合同；是出卖人标的物的所有权与买受人货币的交换。买卖合同最重要的法律特征，是出卖人依照合同约定将标的物所有权转移给买受人。标的物在其所有权转移过程中，可能由于不可抗力或意外事故而遭受毁损、灭失，法律上称之为标的物风险。当风险事故一旦发生，标的物毁损、灭亡成为现实，承受由此产生的财产后果便形成了标的物风险责任。

在买卖合同中，风险是指标的物有可能受到意外的灭失、毁损等情况，风险的转移直接关系到买卖双方的基本义务。如果风险尚未转移，则买方不仅不承担支付价款的义务，卖方还要承担不能交货的责任，除非是不可抗力；如果风险已经转移，即使货物受到意外，买方仍要按约支付价款。

风险承担是指买卖合同的标的物因不可归责于双方当事人的事由，发生损毁、灭失，由哪方承担责任。风险承担的关键是其转移的时间问题。

目前，各内国法对风险转移问题大致上有两种观点：

一、英法等国认为风险转移问题是与所有权转移联系在一起的，以所有权的转移时间决定风险转移的时间，就是所谓“物主担险”原则；

二、以美国为代表的国家把风险转移与所有权分割开来，以交货时间来确定风险转移的时间，而不管所有权是否转移。这种理论认为，风险转移是一个现实问题，而所有权的转移是一个较抽象、难以证明的问题，二者如果联系在一起，很难界定，在实际操作当中，会很困难，也不符合现代商业的发展需要。美国统一商法典对风险转移有几项规定：

1、双方可以协议承担风险界限，也可以通过采用某种术语，如FOB、CIF、C＆F等来确定各方承担的风险；

2、如果双方在合同中没有约定，在没有违约正常状况下，分货物要运输与不要运输等情形来确定风险转移的时间；如果有违约情况，则按是买方还是卖方违约来确定风险转移的时间。

一、标的物所有权转移

标的物所有权的转移，是指买卖合同的标的物自出卖人转移至买受人所有。标的物的所有权何时发生转移，是买卖合同的一个核心问题。它不仅是合同当事人权利义务的具体体现，而且还与当事人的风险负担和利益承受有着直接的关系。

《合同法》第１３３条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这一规定确定的是“交付转移所有权”的原则。按照这一规定，在一般情况下，合同标的物何时交付，标的物所有权就何时转移，即二者同步转移。但在特殊情况下，标的物所有权并非与标的物的交

付同时转移，如机动车买卖、房屋买卖等合同。而之所以未能实现二者同步转移，有的是由于有关法律有特别规定，有的是由于当事人双方有特别约定。

《合同法》第１３４条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人”。这一规定被称为“保留所有权条款”。一般地，合同标的物在交付之前，其所有权属于出卖人，交付后则属于买受人。但如果当事人对上述“保留所有权条款”作出约定，而买受人未按约定履行义务，那么即便此时标的物已经交付给买受人，该标的物的所有权仍属于出卖人。

二、标的物风险责任的承担

所谓标的物的风险，是指在买卖合同成立后至终止前，标的物因不可归责于当事人任何一方的事由而发生的毁损、灭失。关于标的物风险的承担，《合同法》第１４２条作了原则性规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这表明我国法律对风险承担采取的是“交付转移风险”的原则，它是建立在“交付转移所有权”这一原则的基础上的。因此可以说，除法律另有规定或者当事人另有约定以外，合同标的物的所有权与风险责任同时于标的物交付时起转移。

根据《合同法》的有关规定，买卖合同标的物风险承担的规则主要有下列内容：

１．一般情形下，标的物风险在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由受买人承担。

２．因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物风险。

３．出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定外，买受人应自合同成立时起承担标的物风险。

４．当事人没有约定交付地点或者约定不明确，而由出卖人将标的物交付给第一承运人的，买受人自标的物交付时起承担标的物风险。

５．出卖人按照约定或者依照法律有关规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，买受人自违反约定之日起承担标的物风险。

６．出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物风险的转移，即标的物风险的转移不受上述单证、资料是否交付的影响。

７．因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的，而买受人拒绝接受或者解除合同的，标的物风险由出卖人承担。

三、孽息的归属

“标的物在交付之前产生的孽息，归出卖人所有，交付之后产生的孽息，归

买受人所有”（《合同法》第163条）。应当注意，在所有权保留的情况下，孽息同样处于所有权保留的法律状态，在交付之后不能归买受人所有。否则，就会产生不公平的结果。

根据两物存在的原有物产生的关系，可以分为原物喝孽息。孽息又称为孽息物，可分为天然孽息物和法定孽息。天然孽息是依自然规律产生的物，如牛之牛奶、牛之小牛。法定孽息物是根据法律规定产生的物，如存款之利息、入股之股息、出租房屋之租金等。

标的物所有权的转移是买卖合同的核心内容〕买卖合同的实质或者说买卖合同的目的即在于转移标的物的所有权，通过价款与标的物的交换，买受人取得标的物的所有权，从而能够对标的物行使所有权的权能，即占有、使用、收益和处分。标的物所有权的转移的另外一层意义在于其与标的物毁损、灭失的风险责任承担密切相关，关系到买卖双方的切身利益。从世界范围看，许多国家将标的物毁损、火失的风险负担的转移与标的物所有权的转移相统一，归属于大陆法系的国家及英美法系的英国都采此立法例。标的物所有权的转移体现在《破产法》中也有重要意义例如买卖合同签订后，买受人实际支付了价款后标的物交付前，出卖人破产，此时标的物所有权是否转移直接决定了买受人行使权利的内容及效果，如“以买卖合同有效成立转移所有权”，则买受人虽未取得标的物的占有，但实际上已对标的物享有所有权，买受人可以行使物r=请求权，请求破产企业返还标的物；而如“以标的物交付时转移所有权”，则买受人既不能要求破产企业返还价款，也不能要求破产企业交付买卖标的物，只能作为普通的债权人按照《破产法》之程序行使债上请求权，参与破产财产的分配。由此可见，买卖合同标的物所有权的转移是一个至关重要的问题，它决定着风险的转移、保险利益的归属、买卖双方可享有的救济方法以及有关的权利义务。

买卖合同标的物承担的依据是《合同法》的规定及合同当事人的特别约定。标的物的交付时间是确定风险转移的界限。标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付前由出卖人承担，交付后由卖受人承担。《合同法》在适用这一原则时，以法律没有规定和当事人没有约定为前提。如果法律有特殊规定应当先适用法律的规定；法律没有规定当事人可以自行约定。标的物风险承担以其交付为一般条件，但交付的时间、地点和方式相互密切联系，又有不同情形。《合同法》根据交付行为的不同情形，分别作出了不同规定。

（一、）买卖合同标的物所有权转移的时间

关于买卖合同标的物所有权转移的时间，基于买卖合同属私法规制的范畴，根据《合同法》中的契约自由原则，几乎所有国家有关标的物所有权的转移都可依当事人的约定时间而转移，并将此作为双方的一项基本权利。当双方当事人自愿行使这项权利，在合同中明确约定了所有权转移的时间时，标的物的所有权则在该约定的时间由出卖人转移给买受人。但是在实践中，买卖双方在合同中具体约定所有权转移时间的情况并不普遍，因此各国民法一般都对标的物所有权转移的时间作出了相关规定。

（二、）我国法律对标的物所有权转移的规定

依照我国现行法律规定，标的物所有权转移的方法有两种：交付和登记。原则上交付适用于动产所有权的转移，登记适用于不动产所有权的转移。

交付即出卖人将标的物的实际控制占有转移给买受人，依靠转移标的物的空间位置来完成。交付的方法，依各国的规定，一般包括现实交付和拟制交付。我国《民法通则》第72条与《合同法》第133条对交付作为标的物所有权的转移方法做出了相同的规定，因为动产一般以占有为权利的公示方法，所以除法律有特别规定外，动产所有权依交付而转移。

登记是不动产所有权的转移方法，是不动产所有权变动的公示方法。我国《民法通则》规定“按照合同或其他合法方法取得财产，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”因为物权的变动必须要有公示性，而不动产所有权的转移并不能依靠转移其空间位置来完成，或者说交付这种方式不能使不动产物权具有公示性，为了体现不动产物权公示这一原则，法律始创设了不动产登记制度，以对世人明确不动产的主人及变动情况。我国《城市房地产管理法》第35条规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章规定办理权属登记”；第60条第3款规定：“房地产转让或者变更的，应当向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房地产变更登记，并凭变更的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。法律另有规定的，依照有关法律的规定办理。”根据上述法律规定，通说认为登记是不动产所有权转移的公示方法。

关于买卖合同标的物所有权的转移时间，我国《民法通则》第72条第2款和《合同法》第133条作出了原则性的规定，如《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”据此，买卖合同标的物所有权转移的时间应遵从三个原则确定：一是遵从约定；二是遵从法律法规的特别规定；三是除法律另有规定或者当事人另有约定的情形，一般情况下“自标的物交付时起转移”，由此可见，我国法律采取的是交付主义。

较为明显的是，订有所有权保留条款的买卖合同，当事人可以约定买受人在付清全部货款后，标的物的所有权才发生转移，以确保出卖人的价金债权。总之，在所有权转移的时间上，法律认可当事人自行约定的效力，但需要注意的是对于法律、行政法规规定所有权转移需要履行登记手续的，当事人不能以特殊约定排除其适用。

买卖合同论文13

北京理工大学珠海学院

商务法律环境课程论文

题目：买卖合同

姓 名 雷慧婷

　　学 号 120301021017

班 级 国际商务会计（3）班

年 级 20xx级

　　专 业 国际商务会计

学 院 会计与金融学院

20xx年 6 月 14 日

　　目录

摘要..............................................3

买卖合同与《合同法》总则的关系....................3

买卖合同解读......................................3

《合同法》中交付的含义..........................4

买卖合同货物的交付地点............................5

买卖合同中货物的风险转移问题......................5

参考文献..........................................6

摘要:本文探讨了买卖合同及《合同法》之间的一般关系,对买卖合同进行详细的解读,解释交付在《合同法》中的含义,全面的介绍了买卖合同货物的交付地点,最后探讨了买卖合同中货物的风险转移问题.

　　关键字:买卖合同 法律问题

一、买卖合同与《合同法》总则的关系

买卖合同是所有有偿合同的典范.买卖合同是最典型、普遍、广泛的交易形式，是自由经济社会营利行为之代表.《合同法》总则中许多制度都是以买卖合同为蓝本构建起来的,契约法中的绝大多数规则都来自买卖法.在《德国民法典》第二编第一至第七章关于债权法的总则性规定中,有很多规则都是来源于买卖合同；《德国民法典》的总则编也是如此.在各国民法典中,买卖合同都规定于典型合同的首位,这充分证明买卖合同的重要性.两者之间的关系如何判断,应当分门别类,因其性质不同而个别分析了解.

根据买卖合同与总则的这种关系,在法律适用时,应当首先考虑买卖合同的有关规定,不能引用《合同法》总则的规定,而应当直接引用买卖合同中的有关规定.

　　二、买卖合同解读买卖合同是比较常见的合同之一,那么买卖合同主要有哪些类型呢,不同类型的买卖合同其合同内容也是有所差异的.

1.买卖合同的概念:买卖合同是一方转移标的物的所有权于另一方,另一方支付价款的合同.转移所有权的一方为出卖人或卖方,支付价款而取得所有权的一方为买受人或者买方. 买卖是商品交换最普遍的形式,也是典型的有偿合同.根据合同法第174条、第175条的规定,法律对其他有偿合同的事项未作规定时,参照买卖合同的规定；互易等移转标的物所有权的合同,也参照买卖合同的规定.

2.买卖合同的主要类型:

2.1分期付款

分期付款买卖,是指买受人将其应付的总价款,在一定期限内分次向出卖人相关书籍支付的买卖合同.其特点在于,合同成立之时,出卖人将标的物交付给买受人,价款则依合同约定分期支付.除法律另有规定或合同另有约定外,标的物的所有权自出卖人交付时起转移给买受人.买受人应按期履行支付价金的义务,若未按期付款,应承担违约责任.

根据合同法规定,分期付款买卖的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5,出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同.出卖人解除合同的,可以向买受人要求支付该标的物的使用费.

2.2样品买卖

样品买卖,又称货样买卖,是指标的物品质依一定样品而定的买卖.当事人约定依样品买卖的,视为出卖人保证交付的货物与样品具有同一品质,其意义是出卖人提供一种质量担保.样品买卖的当事人应当封存样品,并可对样品质量作出说明.出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同.样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的,即使出卖人交付的标的物与样品相同,买受人仍有权要求其交付符合同种物通常质量标准的标的物.

2.3试用买卖

试用买卖,又称为试验买卖,是指合同成立时出卖人将标的物交付给买受人试用,买受人在试用期间内决定是否购买的买卖.此类买卖合同常见于新产品的买卖.一般认为,试用买卖合同属于附停止条件的买卖合同,即在所附买卖条件成就前,出卖人应将标的物交付给买受人试验使用,最终是否同意购买取决于买受人的意愿.试用期间届满,买受人对是否购买标的物未作表示的,视为购买.

2.4拍卖

根据我国拍卖法，拍卖是指以公开竟价的形式,将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式.具体地说,买卖公开进行,参加竟拍的人在拍卖现场根据拍卖师的叫价决定是否应价,当某人的应价经拍卖师三次叫价无人竞价时,拍卖师以落槌或以其他公开表示拍定的方式确认买卖成交.

2.5房屋买卖

房屋买卖合同是指出卖人将房屋所有权依约转给买受人所有,买受人支付价金的买卖合同.房屋买卖合同与一般买卖合同的不同之处,在于房屋属于不动产,对于房屋买卖法律有如下特别规定：

2.5.1.房屋买卖合同需要采用书面形式,买卖双方需将买卖房屋的位置、面积、价金等约定于书面.

2.5.2.在城镇买卖房屋之所有权须经房屋登记机构登记后,才发生转移,如未登记,即使交付,也不发生权利转移效果.

2.5.3.出卖共有房屋或出租房屋时,其他共有人或承租人享有同等条件下的优先购买权.

三、《合同法》中交付的含义

法律意义上的交付可分为现实交付和拟制交付.现实交付是指出卖人将其标的物的事实管领权转移给买受人,使标的物处于买受人的实际控制之下,由买受人直接占有标的物.现实交付一般是指具体的、可以转移实际占有的物品的交付.拟制交付,是指出卖人将标的物的权利转移给买受人,以替代对实物的交付.拟制交付又分为简易交付、指示交付和占有改定.其中,简易交付是指在买卖合同订立前买受人已经实际占有标的物时,则合同一经成立即视为交付完成,此前买受人虽然占有标的物,但不享有所有权,合同成立时转移的只是所有权;指示交付是指在标的物由第三人占有的情况下,出卖人将要求第三人返还标的物的请求权让与买受人,以此代替标的物的实际交付,这种返还请求权正是标的物所有权的体现;占有改定是指买卖合同约定,买受人取得标的物的所有权,但标的物在约定的期间仍由出卖人占有,此种交付中虽不转移占有,仅转移所有权,但仍能完成交付.可见,在上述三种拟制交付方式中,转移的权利就是标的物的所有权,所谓拟制交付,就是仅转移标的物所有权的交付方式.既然在法律上拟制交付是用来替代现实交付的,那么在法律效果上应该是等同的。因此交付的法律含义就应该包括转移所有权的内容,不能将交付仅仅理解为转移占有.从某种意义上讲,转移所有权对于交付的意义会更大于转移占有,因为仅转移所有权而不转移占有可以完成交付,但如果仅转移

占有而不转移所有权,出卖人的交付义务就没有履行完毕,买受人对标的物的占有始终只是他主占有,没有达到买卖合同的目的.有学者就认为:买卖之交付别样于借用、租赁,就在于买卖之交付是所有权的交付.

字面意义的交付也许有人会提出,《合同法》第135条规定:出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取货物的单证,并转移标的物的所有权的义务。法律在这里是明确将交付与转移所有权分开的,可见交付并不包括转移所有权的内容.

笔者认为,从该条要表达的立法意图来看,显然这里的交付只是从其字面含义转移占有来讲的,不同于法律意义上的交付.如果由于交付标的物的用词与《合同法》第133条相近而无法觉察出其间的差别,那么交付提取货物的单证,并转移所有权的用语就很明确地表达了这层含义,因为单纯的转移单证的占有,没有转移所有权的行为是不能完成交付的.例如,在买卖仓储货物的交付时,出卖人仅转移记名仓单的占有,不在仓单上作背书,那仓储货物肯定是无法完成交付的。这种意义上使用的交付还出现于《合同法》第136条的规定:出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。由于在现实买卖中存在着大量转移占有与转移所有权相分离的情形,特别是在信用消费发达的今天,分期付款买卖越来越普遍,当事人大都会约定买受人支付全部价款以前,所有权不转移,因此,在《合同法》中对此专门做出规定,是有其现实意义的,只不过在立法的语言表述上,前后未能保持一致,容易造成理解上的混乱,应该引起我们的重视。

　　四、买卖合同货物的交付地点

《合同法》第141条及第61条之规定确定买卖合同交付标的物的地点应该是：

1.如果合同当事人约定有交付地点,出卖人应当按照合同约定的地点交付标的物.

2.如果合同当事人没有约定交付地点或约定不明确，可以协议补充，不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定.

3.如果双方当事人没有约定交付地点或约定不明确，且也无法按合同条款或交易习惯确定时，依下列方式确定交付地点：

「1」标的物需要运输的,交付地点为第一承运人营业地.

「2」标的物不需要运输,出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，如知道标的物是从存放在某地仓库中的一批货物中要提取的物或知道标的物将在某个地方生产或制造,则出卖人交付地点为双方所知道的标的物所在地.

「3」标的物不需要运输,出卖人和买受人订立合同时也不知道标的物在某一地点的,出卖人的交付地点为出卖人订立合同时的营业地.如果出卖人没有营业地,则以出卖人的居住地为交付地点.

　　五、买卖合同中货物的风险转移问题

风险转移是货物买卖合同中最实际的一个问题,直接关系到当事人的利益平衡.我国《合同法》对货物买卖合同的风险转移作出较为详尽的规定,弥补了我国原《经济合同法》和《涉外经济合同法》的一大缺陷,解决了我国国内合同立法与我国加入的《联合国国际货物销售合同公约》的衔接,完善了我国货物买卖合同法律制度.

1.风险的含义:风险,在不同的范畴有着不同的含义.在法学范畴,我国学者通常认为,风险是一个法律术语,是指货物可能遭受的各种意外损失,如盗窃、火灾、沉船、破碎、渗漏、扣押及不属于正常损耗的腐烂变质等等.我国《合同法》和一些国际公约所涉及的风险,是指货物的毁损、灭失的危险,即货物发生毁坏、灭失的可能.但是,法律规定,并不是对风险作诠释,而是用来确定买卖当事人对这些可能发生的货物毁损、灭失承担责任.《联合国国际货物销售合同公约》第66条作了这样的表述：“货物在风险转移到买方承担后遗失或损坏,买方支付价款的义务并不因此解除.”这实际上是规定货物发生损坏或灭失时买方是否有支付价金的义务.

2.风险转移的时间:风险转移的主要问题是风险在何时由卖方转移给买方.这个问题是一个最有实践价值的问题,也是一个颇有争议的理论问题.有的学者将风险转移与合同订立结合在一起，即订立主义;有的学者则将风险转移与货物所有权转移结合在一起,即所有权主义;还有的学者将风险转移与货物交付结合在一起,即交付主义.相比较而言,以货物交付时间来决定风险转移时间与以货物所有权转移来决定风险转移时间更为合理和明智.因为,所有权的移转是一个抽象的不可捉摸的甚至是难以证明的问题.而且,所有权的移转与货物的实际占有控制并不一致.在所有权未发生转移货物却已实际交付的情况下,要对货物已失去实际占有、控制的一方对货物的毁损和灭失风险来承担责任,不仅是不合理，也是不公平的,不利于交易的发展.因此,现代货物买卖规则以及多数学者们的看法,都是以交货时间来决定风险移转时间,不采用货物所有权转移这一瞬间来决定风险转移时间.我国《合同法》也采用交付主义原则,第142条规定“标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担”.

3.风险转移的条件:风险转移以货物交付为标准,这是风险转移的基本条件.那么,什么是货物交付就成为至关重要的问题.货物交付,通常情况下是卖方将货物的占有和实际控制权移交给买方.在货交承运人这种情况下,卖方将货物交付第一承运人就履行了交付货物的义务.承运人领受货物视同买方之代理行为,风险也随之转移给买方.因此,货物风险移转的基本条件是货物的交付.值得注意和具有研究价值的是货物风险转移基本条件之上的货物风险转移的前提条件问题.